行業(yè)協(xié)會是我國經濟建設和社會發(fā)展的重要力量，在服務企業(yè)發(fā)展和加強行業(yè)自律等方面發(fā)揮了積極的作用。但近年來，部分行業(yè)協(xié)會由于所實施的行為對市場競爭產生了負面影響，而遭到了有關執(zhí)法機構的查處。令人遺憾的是，由于缺乏對反壟斷法律法規(guī)的了解和重視，行業(yè)協(xié)會的此類行為在現(xiàn)實中仍時有發(fā)生。
在此背景下，為了引導和規(guī)范行業(yè)協(xié)會的價格行為，2023年5月15日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關于行業(yè)協(xié)會的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱“《指南》”），并向社會公開征求意見。以下，我們對于其中值得關注的重點內容予以介紹，并基于我們的實踐理解提出了建議，以供參考。
要點一：明確了對行業(yè)協(xié)會壟斷行為的規(guī)制范疇
作為行業(yè)的自律性組織和會員企業(yè)的利益代表，行業(yè)協(xié)會起到一定的領導、組織作用，故若實施壟斷行為，則會產生更大的負面影響。本次《指南》著重強調了行業(yè)協(xié)會禁止組織從事壟斷協(xié)議行為，包括壟斷協(xié)議的達成和實施。同時《指南》亦對行業(yè)協(xié)會的經營者身份進行明確，《指南》第六條至第九條對行業(yè)協(xié)會達成壟斷協(xié)議、濫用行政權力排除、限制競爭的具體情形進行了詳細列舉，盡最大可能窮盡行業(yè)協(xié)會在運營時可能出現(xiàn)的風險行為，對其日后的經營和合規(guī)工作作出具備指導性意見。未來，行業(yè)協(xié)會開展上述行為時，必須提高禁止實施壟斷協(xié)議等反壟斷的合規(guī)標準，嚴格遵守相關法律法規(guī)及《指南》的規(guī)定。
要點二：明確了行業(yè)協(xié)會不得從事的三種高風險行為
《指南》第十條對行業(yè)協(xié)會應當避免從事的高風險行為進行了列舉。根據(jù)第十條的規(guī)定，行業(yè)協(xié)會具有代表性的三項高風險行為主要包括：推動本行業(yè)的經營者交換、討論競爭性敏感信息或者通報競爭性敏感信息；發(fā)布行業(yè)內指導價、基準價、參考價、推薦價、預測價等具有引導性的價格，或者制定供本行業(yè)經營者參考的價格計算公式；發(fā)布不實或者夸大的成本趨勢、供求狀況等市場行情信息。對上述高風險行為進行列舉將有助于行業(yè)協(xié)會對自身價格行為的風險評估與合規(guī)管理，同時引導行業(yè)協(xié)會提前對壟斷行為進行嚴加防范，提升行業(yè)協(xié)會對壟斷行為識別的時效性、合理性和有效性。
要點三：明確了行業(yè)協(xié)會自我合規(guī)的要求和措施
《指南》第十六條明確提出了行業(yè)協(xié)會自律合規(guī)倡導，鼓勵行業(yè)協(xié)會首先加強自身的反壟斷合規(guī)建設，其次采取行業(yè)規(guī)則、公約以及市場自治規(guī)則等方式指導并幫助協(xié)會會員建立健全反壟斷合規(guī)管理制度，并同時借助連接政府與市場主體的獨特優(yōu)勢，發(fā)揮提供服務、反映訴求、規(guī)范行為等職能，協(xié)助市場中的企業(yè)更早、更快地識別壟斷風險?！吨改稀返谑邨l明確列舉了行業(yè)協(xié)會在建設內部合規(guī)管理時可以采取的措施，包括但不限于：制定反壟斷合規(guī)行為準則；建立反壟斷合規(guī)承諾機制；設置反壟斷合規(guī)部門或者人員；建立反壟斷合規(guī)獎懲制度；加強反壟斷合規(guī)培訓等。上述規(guī)定體現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會在反壟斷風險控制工作中的積極作用，能夠更好地實現(xiàn)企業(yè)間的壟斷風險識別，并建立起較為完善、有體系性的反壟斷合規(guī)舉報機制。
要點四：明確了行業(yè)協(xié)會的法律責任以及信用懲戒制度
《指南》第二十三條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會從事或者組織本行業(yè)的經營者從事壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機構應當綜合考慮行業(yè)協(xié)會和經營者分別發(fā)揮的作用，結合違法行為的性質、程度等，分別確定其所應承擔的法律責任，這有助于更合理地分配行業(yè)協(xié)會和經營者的法律責任。第二十四條明確了對行業(yè)協(xié)會的信用懲戒制度，行業(yè)協(xié)會因違反《反壟斷法》受到行政處罰的，社會團體登記管理機關可以將行業(yè)協(xié)會列入活動異常名錄或者嚴重違法失信名單，并向社會公布，反壟斷執(zhí)法機構可以將其作為重點監(jiān)管對象。上述規(guī)定將行業(yè)協(xié)會從事反壟斷違法行為所面臨的法律責任以及信用懲戒并舉，拓寬了兩種監(jiān)管行為的銜接和協(xié)同工作，使得監(jiān)管更為全面和立體。
要點五：競爭政策的貫徹落實
2021年6月29日，國家市場監(jiān)督管理總局、國家發(fā)展和改革委員會等五部門聯(lián)合印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號），進一步明確和細化了各類政策措施的制定必須進行公平競爭審查制度。此次《指南》對此予以了貫徹落實，具體體現(xiàn)在：（一）《指南》第十三條明確了經法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的行業(yè)協(xié)會的行政主體地位，其不得違反《反壟斷法》第五章規(guī)定濫用行政權力排除、限制競爭；（二）第十五條明確了該等具有管理公共事務職能的行業(yè)協(xié)會制定涉及市場主體經濟活動的文件時，應當進行公平競爭審查。
總結與建議
總體上，該《指南》立足于引導行業(yè)協(xié)會不得從事以壟斷協(xié)議為主的反壟斷違法行為，對相關法律風險予以了明確警示，并給出了認定標準和參考因素，充分反映了反壟斷監(jiān)管機構對于相關問題的觀點和執(zhí)法思路，對于行業(yè)協(xié)會加強反壟斷自律具有重要的指導意義。
此外，根據(jù)我們的相關理論基礎以及實務經驗，我們就本《指南》提出以下建議，以供參考：
第一，進一步完善行業(yè)協(xié)會有關的反壟斷立法，對指南中涉及的豁免制度、協(xié)會內部合規(guī)管理等進一步出臺指引細則，以幫助行業(yè)協(xié)會加強行業(yè)自律，提高相關管理意識；
第二，《指南》第十條列舉了三類“高風險行為”，要求行業(yè)協(xié)會避免。誠然，該三類行為是根據(jù)執(zhí)法經驗所總結的，極有可能促成相關壟斷違法行為的典型行為，但其終究并非法律明確禁止的反壟斷違法行為，第二項中的發(fā)布指導價等參考價格尤為如此。若在《指南》中直接要求行業(yè)協(xié)會避免，是否會陷于經驗主義的矯枉過正，有待進一步考量。我們建議對于此類行為進行進一步的細分，以明確“法”與“不法”的界限。
《關于行業(yè)協(xié)會的反壟斷指南（征求意見稿）》
第一條 目的和依據(jù)
為了預防和制止行業(yè)協(xié)會從事《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）禁止的行為，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在促進行業(yè)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展、維護市場競爭秩序等方面的積極作用，引導行業(yè)協(xié)會加強反壟斷合規(guī)建設，根據(jù)《反壟斷法》等法律規(guī)定，制定本指南。
第二條 基本概念
本指南所稱行業(yè)協(xié)會，是指由同行業(yè)經濟組織和個人組成，行使行業(yè)服務和自律管理職能的各種協(xié)會、學會、商會、聯(lián)合會、促進會等社會團體法人。
行業(yè)協(xié)會主要由具有競爭關系的經營者組成，也可能包括上下游經營者，或者具有其他業(yè)務聯(lián)系的經營者。
第三條 總體要求
行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經營者依法競爭，合規(guī)經營，維護市場競爭秩序。
行業(yè)協(xié)會不得違反《反壟斷法》的規(guī)定，從事排除、限制競爭行為。
第四條 禁止組織從事壟斷協(xié)議的一般規(guī)定
組織本行業(yè)的經營者從事壟斷協(xié)議，是行業(yè)協(xié)會違反《反壟斷法》的主要表現(xiàn)形式。行業(yè)協(xié)會不得違反《反壟斷法》第二十一條的規(guī)定，組織本行業(yè)的經營者從事壟斷協(xié)議行為。
前款所稱從事，包括壟斷協(xié)議的達成和實施。
第五條 壟斷協(xié)議的形式
壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。
協(xié)議、決定可以是書面、口頭等形式。
其他協(xié)同行為是指經營者雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但通過其他方式實質上存在協(xié)調一致的行為，有關經營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外。
第六條 橫向壟斷協(xié)議
行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)具有競爭關系的經營者達成《反壟斷法》第十七條禁止的壟斷協(xié)議，包括但不限于下列行為：
（一）固定或者變更商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）價格。行業(yè)協(xié)會不得以價格自律、行業(yè)整頓、維護市場秩序等名義為會員設定商品價格或者限制會員的自主定價權，也不得組織本行業(yè)的經營者固定或者變更價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用，約定采用據(jù)以計算價格的標準公式、算法、平臺規(guī)則等。
（二）限制商品的生產數(shù)量或者銷售數(shù)量。行業(yè)協(xié)會不得對會員作出減產、 停產、設定生產配額或者比例、限量供應、停止銷售等關于商品生產數(shù)量或者銷售數(shù)量的決定，也不得組織本行業(yè)的經營者通過限制產量、固定產量、停止生產等方式限制商品的生產數(shù)量，通過限制商品投放量等方式限制商品的銷售數(shù)量等。
（三）分割銷售市場或者原材料采購市場。行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者劃分商品的銷售地域、銷售對象、市場份額、銷售收入、銷售利潤或者銷售商品的種類、數(shù)量、時間，也不得組織本行業(yè)的經營者劃分原材料的采購區(qū)域、供應商、種類、數(shù)量、時間等。
（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品。行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者限制購買、使用、租賃、投資、研發(fā)新技術、新工藝、新設備、新產品，或者拒絕使用新技術、新工藝、新設備、新產品等。
（五）聯(lián)合抵制交易。行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者聯(lián)合拒絕向特定經營者供應或者銷售商品、聯(lián)合拒絕采購或者銷售特定經營者的商品，或者聯(lián)合限定特定經營者不得與其具有競爭關系的經營者進行交易等。
第七條 縱向壟斷協(xié)議
行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者與交易相對人達成《反壟斷法》第十八條禁止的壟斷協(xié)議，包括但不限于下列行為：
（一）固定向第三人轉售商品的價格。行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者固定向第三人轉售商品的價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用；
（二）限定向第三人轉售商品的最低價格。行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者限定向第三人轉售商品的最低價格，或者通過限定價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用限定向第三人轉售商品的最低價格等。
對于前款規(guī)定的協(xié)議，行業(yè)協(xié)會或者經營者能夠證明協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。
經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件的，不予禁止。
第八條 組織達成壟斷協(xié)議的情形
禁止行業(yè)協(xié)會通過下列行為組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協(xié)議：
（一）制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內容的行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、意見、標準、自律公約等；
（二）通過會議、郵件、電話、函件、即時通訊工具等，召集、組織、推動經營者以書面、口頭等形式達成含有排除、限制競爭內容的協(xié)議、決議、紀要、備忘錄等；
（三）通過會議、郵件、電話、函件、即時通訊工具等，召集、組織、推動經營者雖未訂立協(xié)議或者決定，但達成排除、限制競爭的協(xié)調一致行為；
（四）其他組織經營者達成壟斷協(xié)議的行為。
第九條 組織實施壟斷協(xié)議的情形
禁止行業(yè)協(xié)會通過下列行為組織本行業(yè)的經營者實施壟斷協(xié)議：
（一）采取設置入會要求、沒收保證金、設定違約金、限制會員權益、取消會員資格、通報批評、聯(lián)合抵制、暫停經營活動等懲戒措施，強迫經營者實施壟斷協(xié)議；
（二）采取將壟斷協(xié)議實施情況與會員獎優(yōu)評先掛鉤等激勵措施，引導經營者實施壟斷協(xié)議；
（三）行業(yè)協(xié)會自身或者通過第三方機構對經營者實施壟斷協(xié)議情況進行監(jiān)督監(jiān)測；
（四）采取搭建平臺、設立專班、建立協(xié)調機制等保障措施，為經營者實施壟斷協(xié)議提供便利性條件；
（五）其他組織經營者實施壟斷協(xié)議的行為。
第十條 高風險行為
行業(yè)協(xié)會應當避免從事包括但不限于下列可能為本行業(yè)經營者達成、實施壟斷協(xié)議提供便利性條件的行為：
（一）推動本行業(yè)的經營者交換、討論競爭性敏感信息或者通報競爭性敏感信息；
（二）發(fā)布行業(yè)內指導價、基準價、參考價、推薦價、預測價等具有引導性的價格，或者制定供本行業(yè)經營者參考的價格計算公式；
（三）發(fā)布不實或者夸大的成本趨勢、供求狀況等市場行情信息；
前款所稱競爭性敏感信息，是指商品的成本、價格、折扣、數(shù)量、質量、營業(yè)額、利潤或者利潤率以及經營者的研發(fā)、投資、生產、營銷計劃、客戶名單、未來經營策略等與市場競爭密切相關的信息，但已公開披露或者可以通過公開渠道獲取的信息除外。
第十一條 壟斷協(xié)議豁免
行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經營者達成的壟斷協(xié)議，符合《反壟斷法》第二十條規(guī)定的情形和條件的，不予禁止。
行業(yè)協(xié)會可以就壟斷協(xié)議是否符合《反壟斷法》第二十條規(guī)定的情形和條件，為本行業(yè)的經營者提供指導，并支持本行業(yè)的經營者向反壟斷執(zhí)法機構提出豁免申請。
第十二條 行業(yè)協(xié)會的經營者身份
行業(yè)協(xié)會從事商品生產、經營或者提供服務，屬于《反壟斷法》第十五條規(guī)定的經營者時，不得違反《反壟斷法》規(guī)定，從事壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為以及違法實施經營者集中。
第十三條 濫用行政權力排除、限制競爭
經法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的行業(yè)協(xié)會不得違反《反壟斷法》第五章的規(guī)定，濫用行政權力實施限定交易、通過簽訂合作協(xié)議或備忘錄等方式妨礙經營者進入相關市場或對經營者實行不平等待遇、妨礙商品自由流通、排除或限制經營者參加招投標等經營活動、限制或強制經營者設立分支機構、強制經營者從事壟斷行為、制定含有排除限制競爭內容的規(guī)定等排除、限制競爭行為。
第十四條 協(xié)助行政機關濫用行政權力排除、限制競爭
除本指南十三條規(guī)定的情形外，行業(yè)協(xié)會不得基于行政機關的要求、委托，或者通過與行政機關聯(lián)合制定發(fā)布規(guī)定、辦法、決定、公告、通知、意見、函件、會議紀要，簽訂合作協(xié)議、備忘錄等方式，協(xié)助行政機關實施濫用行政權力排除、限制競爭行為。
第十五條 公平競爭審查
經法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的行業(yè)協(xié)會制定涉及市場主體經濟活動的規(guī)范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施時，應當按照《反壟斷法》及相關規(guī)定的要求進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制競爭。
第十六條 自律合規(guī)倡導
行業(yè)協(xié)會應當借助連接政府與市場主體的獨特優(yōu)勢，發(fā)揮提供服務、反映訴求、規(guī)范行為等職能，促進行業(yè)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。
鼓勵和支持行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮自律職能，加強自身反壟斷合規(guī)建設，采取行業(yè)規(guī)則、公約以及市場自治規(guī)則等方式，指導、幫助會員建立健全反壟斷合規(guī)管理制度，盡早識別、防范壟斷風險。
第十七條 內部合規(guī)管理
行業(yè)協(xié)會應當加強內部合規(guī)管理，避免被會員控制利用從事違反《反壟斷法》的行為，破壞市場競爭秩序。鼓勵行業(yè)協(xié)會建立有效的反壟斷合規(guī)管理制度，或者在現(xiàn)有合規(guī)管理制度中加強反壟斷合規(guī)管理，采取包括但不限于以下措施：
（一）制定反壟斷合規(guī)行為準則；
（二）建立反壟斷合規(guī)承諾機制；
（三）設置反壟斷合規(guī)部門或者人員；
（四）建立反壟斷合規(guī)獎懲制度；
（五）加強反壟斷合規(guī)培訓。
第十八條 合規(guī)風險識別與控制
行業(yè)協(xié)會可以根據(jù)法律規(guī)定、行業(yè)特征、市場情況等識別現(xiàn)實和潛在的反壟斷風險，并采取相應的預防措施。
鼓勵行業(yè)協(xié)會制修訂行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、意見、標準、自律公約等時，對是否涉嫌違反《反壟斷法》及相關規(guī)定進行審查。涉嫌違反上述法律規(guī)定的，不予發(fā)布或者調整至符合要求后發(fā)布。
鼓勵行業(yè)協(xié)會建立反壟斷合規(guī)舉報機制，為協(xié)會工作人員、會員等舉報涉嫌違反《反壟斷法》的行為提供便利，并承諾為舉報人的信息保密、不因舉報行為采取任何對其不利的措施。
第十九條 加強溝通
鼓勵行業(yè)協(xié)會主動與反壟斷執(zhí)法機構溝通，提供行業(yè)市場競爭狀況、經營者情況等材料，提出加強和改進反壟斷執(zhí)法的意見建議。
反壟斷執(zhí)法機構及其工作人員對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密、個人隱私和個人信息，依法負有保密義務。
第二十條 加強合規(guī)指導
行業(yè)協(xié)會可以通過以下方式，預防和制止會員從事違反《反壟斷法》的行為：
（一）指導會員加強反壟斷合規(guī)管理；
（二）對會員開展反壟斷合規(guī)培訓，提示會員不得以行業(yè)協(xié)會為平臺或者媒介從事壟斷行為；
（三）發(fā)現(xiàn)會員涉嫌從事壟斷協(xié)議等違法行為時，及時制止，并采取告誡、通報、取消會員資格等措施進行教育懲戒；
（四）其他指導會員加強反壟斷合規(guī)的措施。
發(fā)生前款第三項情形的，鼓勵行業(yè)協(xié)會及時向反壟斷執(zhí)法機構舉報，或者指導會員盡早向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)，同時提醒會員停止涉嫌違法行為并配合調查。對符合寬大適用條件的經營者，反壟斷執(zhí)法機構可以依法減輕或者免除處罰。
第二十一條 配合調查
行業(yè)協(xié)會發(fā)現(xiàn)自身行為涉嫌違反《反壟斷法》，或者已被反壟斷執(zhí)法機構依法立案或者啟動調查程序的，應當立即停止相關行為，主動向反壟斷執(zhí)法機構報告有關情況，并配合反壟斷執(zhí)法機構的后續(xù)調查，不得拒絕、阻礙反壟斷執(zhí)法機構的調查。
第二十二條 配合約談
行業(yè)協(xié)會及其會員涉嫌違反《反壟斷法》規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機構可以對其法定代表人或者負責人進行約談。行業(yè)協(xié)會及其會員應當按照反壟斷執(zhí)法機構的要求予以整改，提出消除行為后果的具體措施、履行時限等，并提交書面報告。
反壟斷執(zhí)法機構可以將約談情況通報行業(yè)協(xié)會的主管部門、社會團體登記管理機關，也可以根據(jù)需要邀請上述部門共同實施約談。
第二十三條 法律責任
行業(yè)協(xié)會從事或者組織本行業(yè)的經營者從事壟斷行為，行業(yè)協(xié)會和經營者應當依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定分別承擔相應的法律責任。
反壟斷執(zhí)法機構確定行業(yè)協(xié)會和經營者的法律責任時，應當考慮違法行為的性質、程度、持續(xù)時間、消除違法行為后果的情況、行業(yè)協(xié)會發(fā)揮的作用、經營者發(fā)揮的作用、壟斷協(xié)議實施的情況等因素。
行業(yè)協(xié)會具有主動消除或者減輕違法行為危害后果、配合反壟斷執(zhí)法機構查處壟斷行為有立功表現(xiàn)等情形的，反壟斷執(zhí)法機構應當依法從輕或者減輕處罰。
行業(yè)協(xié)會具有脅迫會員達成壟斷協(xié)議、阻止會員退出壟斷協(xié)議、一年內因同一性質違法行為受過行政處罰等情形的，反壟斷執(zhí)法機構可以依法從重處罰。
第二十四條 信用懲戒
行業(yè)協(xié)會因違反《反壟斷法》受到行政處罰的，社會團體登記管理機關可以依照《社會組織信用信息管理辦法》第十一條、第十五條的規(guī)定，將行業(yè)協(xié)會列入活動異常名錄或者嚴重違法失信名單，并向社會公布。
對因違反《反壟斷法》被列入活動異常名錄和嚴重違法失信名單的行業(yè)協(xié)會，反壟斷執(zhí)法機構可以將其作為重點監(jiān)管對象。
第二十五條 加強部門協(xié)調
反壟斷執(zhí)法機構與社會團體登記管理機關、行業(yè)主管部門等加強溝通協(xié)調，推進競爭監(jiān)管和市場準入、行業(yè)監(jiān)管等更加緊密銜接，由監(jiān)管執(zhí)法的個案對接轉向深層次制度對接，提高監(jiān)管執(zhí)法效能，形成協(xié)同規(guī)制合力。
第二十六條 指南的效力
本指南僅對行業(yè)協(xié)會違反《反壟斷法》的行為作出解釋，并為行業(yè)協(xié)會反壟斷合規(guī)工作提供一般性指引，不具有強制性。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第二十七條 指南的解釋
本指南由國務院反壟斷委員會解釋，自發(fā)布之日起實施。
