關(guān)于工程建設(shè)中混凝土工程合同的法律性質(zhì)問(wèn)題，在實(shí)務(wù)界有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為混凝土工程合同屬于建設(shè)工程合同，一種觀點(diǎn)認(rèn)為混凝土工程合同屬于買賣合同，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為混凝土工程合同屬于承攬合同。本人代理過(guò)的混凝土工程合同糾紛案件實(shí)務(wù)中，法院在立案時(shí)，持以上三種觀點(diǎn)所形成的三種不同案由都曾在具體案件中出現(xiàn)過(guò)。本文結(jié)合國(guó)家法律、政策的規(guī)定和代理案件的實(shí)際情況，對(duì)混凝土工程合同的法律實(shí)務(wù)簡(jiǎn)單談點(diǎn)個(gè)人認(rèn)識(shí)。
一、 三種觀點(diǎn)的概述
建設(shè)工程合同說(shuō)認(rèn)為，混凝土企業(yè)屬于建筑業(yè)企業(yè)的范圍，混凝土工程屬于建設(shè)工程中的一個(gè)重要組成部分且被建設(shè)部頒發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》劃入專業(yè)承包的序列，并實(shí)施資質(zhì)管理。因此，混凝土工程合同屬于建設(shè)工程合同的范疇。此觀點(diǎn)在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)間內(nèi)得到實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。
買賣合同說(shuō)認(rèn)為，混凝土工程合同所涉及的主要內(nèi)容是混凝土的買賣。即合同標(biāo)的物為施工方在實(shí)施混凝土工程時(shí)所需要的一種商品，在實(shí)務(wù)中主要表現(xiàn)為施工方向下游的混凝土生產(chǎn)企業(yè)購(gòu)買混凝土所形成的一種買賣法律關(guān)系。由于《最高人民法院關(guān)于民事案由的規(guī)定》這一司法解釋的出臺(tái)把混凝土工程合同的案由定為一般買賣合同，所以，此種觀點(diǎn)現(xiàn)在已成通說(shuō)。
承攬合同說(shuō)認(rèn)為，混凝土工程合同涉及的標(biāo)的物——混凝土，是由混凝土生產(chǎn)企業(yè)加工而成，如果構(gòu)成混凝土的主要材料屬于施工方提供，則屬于定作人供料加工承攬；如果構(gòu)成混凝土的主要材料屬于混凝土生產(chǎn)企業(yè)自己準(zhǔn)備，則屬于墊料（墊資）加工承攬。因此，混凝土工程合同的性質(zhì)（案由）應(yīng)為承攬合同。
二、 混凝土工程的實(shí)務(wù)情況
由于國(guó)家政策對(duì)混凝土生產(chǎn)企業(yè)的調(diào)控和管理，當(dāng)前的混凝土生產(chǎn)企業(yè)基本呈現(xiàn)兩種狀態(tài)：第一，有資質(zhì)的混凝土生產(chǎn)企業(yè)；第二，無(wú)資質(zhì)的混凝土生產(chǎn)企業(yè)。工程實(shí)務(wù)中，混凝土的生產(chǎn)形式主要有預(yù)拌和現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌兩種情況。為保護(hù)環(huán)境和加強(qiáng)安全文明施工，現(xiàn)行的國(guó)家政策提倡推廣使用預(yù)拌混凝土（砂漿）?！渡虅?wù)部、建設(shè)部等六部門關(guān)于在部分城市限期禁止現(xiàn)場(chǎng)攪拌砂漿工作的通知》（商改發(fā)[2007]205號(hào)）規(guī)定禁止在城市施工現(xiàn)場(chǎng)攪拌砂漿，此《通知》作為工程實(shí)務(wù)界混凝土（砂漿）生產(chǎn)企業(yè)的“禁拌令”出臺(tái)后，各地也相應(yīng)出臺(tái)了一些政策措施對(duì)禁拌的相關(guān)問(wèn)題予以規(guī)制。成都市根據(jù)“禁拌令”的規(guī)定，出臺(tái)了《成都市關(guān)于限期禁止施工現(xiàn)場(chǎng)攪拌砂漿的通知》（成建委發(fā)[2008]319號(hào)）對(duì)禁拌的區(qū)域、時(shí)間等內(nèi)容作出了規(guī)定?！敖枇睢钡某雠_(tái)，導(dǎo)致了混凝土生產(chǎn)企業(yè)的重新洗牌。一些無(wú)資質(zhì)、資金勢(shì)力不夠強(qiáng)大的混凝土生產(chǎn)企業(yè)由于不能在施工現(xiàn)場(chǎng)建“攪拌站”從而失去了大量的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)，不得不與有資質(zhì)和資金勢(shì)力強(qiáng)大的混凝土生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行合并以達(dá)到在禁拌區(qū)域能夠提供預(yù)拌混凝土的目的。與此同時(shí)，一些以前靠“移動(dòng)站”承接業(yè)務(wù)的混凝土生產(chǎn)企業(yè)由于不能在禁拌區(qū)域建站，從而轉(zhuǎn)向禁拌區(qū)域以外的施工現(xiàn)場(chǎng)繼續(xù)以現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌的模式進(jìn)行生產(chǎn)。以上兩種情況下的混凝土生產(chǎn)，本人在實(shí)務(wù)中都曾遇到。
三、 混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）分析
前述三種關(guān)于混凝土工程合同法律性質(zhì)的觀點(diǎn)都各有其道理，也都在一定時(shí)間里得到了實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。但本人認(rèn)為，根據(jù)法律的規(guī)定和混凝土工程實(shí)務(wù)中的具體情況，混凝土工程合同在不同情況下，其法律性質(zhì)（案由）可以是一般買賣合同，也可以是承攬合同，但不屬于建設(shè)工程合同。理由是：
第一，雖然混凝土企業(yè)屬于建筑業(yè)企業(yè)并納入專業(yè)承包序列進(jìn)行資質(zhì)管理，但混凝土企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是預(yù)拌混凝土的生產(chǎn)和買賣，不屬于混凝土工程的施工。雖然混凝土企業(yè)也可能在施工現(xiàn)場(chǎng)泵送混凝土，但其企業(yè)行為更多地體現(xiàn)為一種生產(chǎn)和買賣行為，而不是《建筑法》所界定的“建筑活動(dòng)（施工行為）”。本人理解，混凝土工程的施工行為應(yīng)該屬于《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》關(guān)于勞務(wù)分包序列中的混凝土作業(yè)行為，其法律性質(zhì)屬于勞務(wù)施工?！逗贤ā返谑隆敖ㄔO(shè)工程合同”第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”根據(jù)法律對(duì)建設(shè)工程合同的定義可以看出：1、建設(shè)工程合同主體存在于發(fā)包人與承包人之間；2、建設(shè)工程合同的內(nèi)容是進(jìn)行工程建設(shè)。那么，混凝土工程合同是否具備以上兩個(gè)條件從而可以構(gòu)成“建設(shè)工程合同”呢？答案是否定。因?yàn)榈谝唬炷凉こ毯贤碾p方主體一般是混凝土生產(chǎn)企業(yè)和施工單位，而施工單位在建設(shè)工程關(guān)系中屬于承包人的范疇不屬于發(fā)包人的范疇；第二，混凝土生產(chǎn)企業(yè)向施工單位或直接向發(fā)包人提供混凝土的行為也不能構(gòu)成法律意義上的“發(fā)、承包關(guān)系”；第三，混凝土工程合同的內(nèi)容一般為混凝土企業(yè)向施工單位提供混凝土（預(yù)拌或現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌），從法律上分析，此提供行為（加工或買賣）的目的是以一種成品（工作物）的權(quán)利轉(zhuǎn)移獲取合同對(duì)價(jià)（混凝土加工或買賣價(jià)款），并不屬于“工程建設(shè)行為”。因此，本人認(rèn)為，無(wú)論在什么情況下，混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）均不屬于“建設(shè)工程合同”。
第二，混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）可以是一般買賣合同?！逗贤ā返?30條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！备鶕?jù)混凝土工程實(shí)務(wù)的情況，現(xiàn)在國(guó)家正在提倡推廣使用預(yù)拌混凝土，并將逐步取消現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌混凝土的模式。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，預(yù)拌混凝土企業(yè)作為專業(yè)承包序列的建筑業(yè)企業(yè)納入資質(zhì)管理。而預(yù)拌混凝土一般是由混凝土生產(chǎn)企業(yè)預(yù)先加工后，通過(guò)罐車運(yùn)輸?shù)绞┕がF(xiàn)場(chǎng)由施工單位或勞務(wù)分包單位進(jìn)行澆搗?；炷辽a(chǎn)企業(yè)與施工單位之間的關(guān)系是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物（即預(yù)拌混凝土）的法律關(guān)系。根據(jù)這一情況，針對(duì)實(shí)務(wù)中對(duì)預(yù)拌混凝土合同持“建設(shè)工程合同”的觀點(diǎn)，最高法院在《民事案由規(guī)定》中明確了預(yù)拌混凝土合同的案由屬于“一般買賣合同”。此觀點(diǎn)是正確的，也是實(shí)務(wù)中的通說(shuō)。
第三，混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）可以是承攬合同。《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。”這種情況不屬于普遍情況，主要是針對(duì)現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌混凝土合同而言。本人代理過(guò)的一個(gè)混凝土工程案件，立案時(shí)，法院將案由定為一般買賣合同，但本案的混凝土不屬于預(yù)拌混凝土的買賣，而是由混凝土企業(yè)在施工單位供主材的情況下進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌，因此，在開庭后，法庭將本案案由變更為承攬合同糾紛。因?yàn)樵谑┕挝还┲鞑?、混凝土企業(yè)現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌的情況下，混凝土不是預(yù)先由混凝土企業(yè)生產(chǎn)的成品，而是施工單位（定作人）提供材料、混凝土企業(yè)（承攬人）按要求（標(biāo)號(hào)、等級(jí)、強(qiáng)度、方量等）進(jìn)行混凝土加工的法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第15章“承攬合同”的法律規(guī)定，此種情形下的混凝土工程合同應(yīng)看作承攬合同。
四、 關(guān)于混凝土企業(yè)的資質(zhì)與合同的效力問(wèn)題
由于《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將預(yù)拌混凝土企業(yè)納入專業(yè)承包序列并進(jìn)行資質(zhì)管理，在工程實(shí)務(wù)中便出現(xiàn)了一種觀點(diǎn)，即如果混凝土生產(chǎn)企業(yè)不具有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)而簽定的混凝土工程合同屬于無(wú)效合同。本人對(duì)這一觀點(diǎn)不贊同，理由如次：
第一，根據(jù)前述分析，混凝土工程實(shí)務(wù)中，合同的法律性質(zhì)（案由）只能是一般買賣合同或者承攬合同。
第二，我國(guó)工程建設(shè)中確立的“資質(zhì)與效力掛鉤原則”是針對(duì)“建設(shè)工程合同”（特別是施工合同）而言的，而預(yù)拌混凝土買賣合同或者現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌混凝土合同，不屬于建設(shè)工程合同。雖然混凝土企業(yè)作為建筑業(yè)企業(yè)中專業(yè)承包序列并納入資質(zhì)管理，但此處的“資質(zhì)管理”應(yīng)為行政管理不是效力管理。
第三，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章范疇，而我國(guó)法律、行政法規(guī)并未明確規(guī)定買賣合同和承攬合同會(huì)因資質(zhì)問(wèn)題而無(wú)效。因此，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對(duì)混凝土企業(yè)的資質(zhì)管理，不屬于《合同法解釋（二）》第14條所說(shuō)的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?
第四，混凝土企業(yè)違反《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，而不是民事責(zé)任，也不必然導(dǎo)致合同無(wú)效，兩者的法律性質(zhì)不同。
關(guān)于混凝土企業(yè)的資質(zhì)和混凝土工程合同的效力問(wèn)題，實(shí)務(wù)中觀點(diǎn)不一，本人代理過(guò)的一件混凝土工程合同案件中，混凝土企業(yè)不具有資質(zhì)，以現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌的方式承攬工程，法庭根據(jù)承攬合同的性質(zhì)認(rèn)定該合同合法有效。本人認(rèn)為法院的認(rèn)定是正確的，他正確區(qū)分了《合同法》中的“管理性強(qiáng)制規(guī)定”和“效力性強(qiáng)制規(guī)定”的法律界限，此司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)值得重視。
一、 三種觀點(diǎn)的概述
建設(shè)工程合同說(shuō)認(rèn)為，混凝土企業(yè)屬于建筑業(yè)企業(yè)的范圍，混凝土工程屬于建設(shè)工程中的一個(gè)重要組成部分且被建設(shè)部頒發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》劃入專業(yè)承包的序列，并實(shí)施資質(zhì)管理。因此，混凝土工程合同屬于建設(shè)工程合同的范疇。此觀點(diǎn)在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)間內(nèi)得到實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。
買賣合同說(shuō)認(rèn)為，混凝土工程合同所涉及的主要內(nèi)容是混凝土的買賣。即合同標(biāo)的物為施工方在實(shí)施混凝土工程時(shí)所需要的一種商品，在實(shí)務(wù)中主要表現(xiàn)為施工方向下游的混凝土生產(chǎn)企業(yè)購(gòu)買混凝土所形成的一種買賣法律關(guān)系。由于《最高人民法院關(guān)于民事案由的規(guī)定》這一司法解釋的出臺(tái)把混凝土工程合同的案由定為一般買賣合同，所以，此種觀點(diǎn)現(xiàn)在已成通說(shuō)。
承攬合同說(shuō)認(rèn)為，混凝土工程合同涉及的標(biāo)的物——混凝土，是由混凝土生產(chǎn)企業(yè)加工而成，如果構(gòu)成混凝土的主要材料屬于施工方提供，則屬于定作人供料加工承攬；如果構(gòu)成混凝土的主要材料屬于混凝土生產(chǎn)企業(yè)自己準(zhǔn)備，則屬于墊料（墊資）加工承攬。因此，混凝土工程合同的性質(zhì)（案由）應(yīng)為承攬合同。
二、 混凝土工程的實(shí)務(wù)情況
由于國(guó)家政策對(duì)混凝土生產(chǎn)企業(yè)的調(diào)控和管理，當(dāng)前的混凝土生產(chǎn)企業(yè)基本呈現(xiàn)兩種狀態(tài)：第一，有資質(zhì)的混凝土生產(chǎn)企業(yè)；第二，無(wú)資質(zhì)的混凝土生產(chǎn)企業(yè)。工程實(shí)務(wù)中，混凝土的生產(chǎn)形式主要有預(yù)拌和現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌兩種情況。為保護(hù)環(huán)境和加強(qiáng)安全文明施工，現(xiàn)行的國(guó)家政策提倡推廣使用預(yù)拌混凝土（砂漿）?！渡虅?wù)部、建設(shè)部等六部門關(guān)于在部分城市限期禁止現(xiàn)場(chǎng)攪拌砂漿工作的通知》（商改發(fā)[2007]205號(hào)）規(guī)定禁止在城市施工現(xiàn)場(chǎng)攪拌砂漿，此《通知》作為工程實(shí)務(wù)界混凝土（砂漿）生產(chǎn)企業(yè)的“禁拌令”出臺(tái)后，各地也相應(yīng)出臺(tái)了一些政策措施對(duì)禁拌的相關(guān)問(wèn)題予以規(guī)制。成都市根據(jù)“禁拌令”的規(guī)定，出臺(tái)了《成都市關(guān)于限期禁止施工現(xiàn)場(chǎng)攪拌砂漿的通知》（成建委發(fā)[2008]319號(hào)）對(duì)禁拌的區(qū)域、時(shí)間等內(nèi)容作出了規(guī)定?！敖枇睢钡某雠_(tái)，導(dǎo)致了混凝土生產(chǎn)企業(yè)的重新洗牌。一些無(wú)資質(zhì)、資金勢(shì)力不夠強(qiáng)大的混凝土生產(chǎn)企業(yè)由于不能在施工現(xiàn)場(chǎng)建“攪拌站”從而失去了大量的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)，不得不與有資質(zhì)和資金勢(shì)力強(qiáng)大的混凝土生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行合并以達(dá)到在禁拌區(qū)域能夠提供預(yù)拌混凝土的目的。與此同時(shí)，一些以前靠“移動(dòng)站”承接業(yè)務(wù)的混凝土生產(chǎn)企業(yè)由于不能在禁拌區(qū)域建站，從而轉(zhuǎn)向禁拌區(qū)域以外的施工現(xiàn)場(chǎng)繼續(xù)以現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌的模式進(jìn)行生產(chǎn)。以上兩種情況下的混凝土生產(chǎn)，本人在實(shí)務(wù)中都曾遇到。
三、 混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）分析
前述三種關(guān)于混凝土工程合同法律性質(zhì)的觀點(diǎn)都各有其道理，也都在一定時(shí)間里得到了實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。但本人認(rèn)為，根據(jù)法律的規(guī)定和混凝土工程實(shí)務(wù)中的具體情況，混凝土工程合同在不同情況下，其法律性質(zhì)（案由）可以是一般買賣合同，也可以是承攬合同，但不屬于建設(shè)工程合同。理由是：
第一，雖然混凝土企業(yè)屬于建筑業(yè)企業(yè)并納入專業(yè)承包序列進(jìn)行資質(zhì)管理，但混凝土企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是預(yù)拌混凝土的生產(chǎn)和買賣，不屬于混凝土工程的施工。雖然混凝土企業(yè)也可能在施工現(xiàn)場(chǎng)泵送混凝土，但其企業(yè)行為更多地體現(xiàn)為一種生產(chǎn)和買賣行為，而不是《建筑法》所界定的“建筑活動(dòng)（施工行為）”。本人理解，混凝土工程的施工行為應(yīng)該屬于《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》關(guān)于勞務(wù)分包序列中的混凝土作業(yè)行為，其法律性質(zhì)屬于勞務(wù)施工?！逗贤ā返谑隆敖ㄔO(shè)工程合同”第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”根據(jù)法律對(duì)建設(shè)工程合同的定義可以看出：1、建設(shè)工程合同主體存在于發(fā)包人與承包人之間；2、建設(shè)工程合同的內(nèi)容是進(jìn)行工程建設(shè)。那么，混凝土工程合同是否具備以上兩個(gè)條件從而可以構(gòu)成“建設(shè)工程合同”呢？答案是否定。因?yàn)榈谝唬炷凉こ毯贤碾p方主體一般是混凝土生產(chǎn)企業(yè)和施工單位，而施工單位在建設(shè)工程關(guān)系中屬于承包人的范疇不屬于發(fā)包人的范疇；第二，混凝土生產(chǎn)企業(yè)向施工單位或直接向發(fā)包人提供混凝土的行為也不能構(gòu)成法律意義上的“發(fā)、承包關(guān)系”；第三，混凝土工程合同的內(nèi)容一般為混凝土企業(yè)向施工單位提供混凝土（預(yù)拌或現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌），從法律上分析，此提供行為（加工或買賣）的目的是以一種成品（工作物）的權(quán)利轉(zhuǎn)移獲取合同對(duì)價(jià)（混凝土加工或買賣價(jià)款），并不屬于“工程建設(shè)行為”。因此，本人認(rèn)為，無(wú)論在什么情況下，混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）均不屬于“建設(shè)工程合同”。
第二，混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）可以是一般買賣合同?！逗贤ā返?30條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！备鶕?jù)混凝土工程實(shí)務(wù)的情況，現(xiàn)在國(guó)家正在提倡推廣使用預(yù)拌混凝土，并將逐步取消現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌混凝土的模式。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，預(yù)拌混凝土企業(yè)作為專業(yè)承包序列的建筑業(yè)企業(yè)納入資質(zhì)管理。而預(yù)拌混凝土一般是由混凝土生產(chǎn)企業(yè)預(yù)先加工后，通過(guò)罐車運(yùn)輸?shù)绞┕がF(xiàn)場(chǎng)由施工單位或勞務(wù)分包單位進(jìn)行澆搗?；炷辽a(chǎn)企業(yè)與施工單位之間的關(guān)系是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物（即預(yù)拌混凝土）的法律關(guān)系。根據(jù)這一情況，針對(duì)實(shí)務(wù)中對(duì)預(yù)拌混凝土合同持“建設(shè)工程合同”的觀點(diǎn)，最高法院在《民事案由規(guī)定》中明確了預(yù)拌混凝土合同的案由屬于“一般買賣合同”。此觀點(diǎn)是正確的，也是實(shí)務(wù)中的通說(shuō)。
第三，混凝土工程合同的法律性質(zhì)（案由）可以是承攬合同。《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。”這種情況不屬于普遍情況，主要是針對(duì)現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌混凝土合同而言。本人代理過(guò)的一個(gè)混凝土工程案件，立案時(shí)，法院將案由定為一般買賣合同，但本案的混凝土不屬于預(yù)拌混凝土的買賣，而是由混凝土企業(yè)在施工單位供主材的情況下進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌，因此，在開庭后，法庭將本案案由變更為承攬合同糾紛。因?yàn)樵谑┕挝还┲鞑?、混凝土企業(yè)現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌的情況下，混凝土不是預(yù)先由混凝土企業(yè)生產(chǎn)的成品，而是施工單位（定作人）提供材料、混凝土企業(yè)（承攬人）按要求（標(biāo)號(hào)、等級(jí)、強(qiáng)度、方量等）進(jìn)行混凝土加工的法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第15章“承攬合同”的法律規(guī)定，此種情形下的混凝土工程合同應(yīng)看作承攬合同。
四、 關(guān)于混凝土企業(yè)的資質(zhì)與合同的效力問(wèn)題
由于《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將預(yù)拌混凝土企業(yè)納入專業(yè)承包序列并進(jìn)行資質(zhì)管理，在工程實(shí)務(wù)中便出現(xiàn)了一種觀點(diǎn)，即如果混凝土生產(chǎn)企業(yè)不具有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)而簽定的混凝土工程合同屬于無(wú)效合同。本人對(duì)這一觀點(diǎn)不贊同，理由如次：
第一，根據(jù)前述分析，混凝土工程實(shí)務(wù)中，合同的法律性質(zhì)（案由）只能是一般買賣合同或者承攬合同。
第二，我國(guó)工程建設(shè)中確立的“資質(zhì)與效力掛鉤原則”是針對(duì)“建設(shè)工程合同”（特別是施工合同）而言的，而預(yù)拌混凝土買賣合同或者現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌混凝土合同，不屬于建設(shè)工程合同。雖然混凝土企業(yè)作為建筑業(yè)企業(yè)中專業(yè)承包序列并納入資質(zhì)管理，但此處的“資質(zhì)管理”應(yīng)為行政管理不是效力管理。
第三，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章范疇，而我國(guó)法律、行政法規(guī)并未明確規(guī)定買賣合同和承攬合同會(huì)因資質(zhì)問(wèn)題而無(wú)效。因此，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對(duì)混凝土企業(yè)的資質(zhì)管理，不屬于《合同法解釋（二）》第14條所說(shuō)的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?
第四，混凝土企業(yè)違反《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，而不是民事責(zé)任，也不必然導(dǎo)致合同無(wú)效，兩者的法律性質(zhì)不同。
關(guān)于混凝土企業(yè)的資質(zhì)和混凝土工程合同的效力問(wèn)題，實(shí)務(wù)中觀點(diǎn)不一，本人代理過(guò)的一件混凝土工程合同案件中，混凝土企業(yè)不具有資質(zhì)，以現(xiàn)場(chǎng)集中攪拌的方式承攬工程，法庭根據(jù)承攬合同的性質(zhì)認(rèn)定該合同合法有效。本人認(rèn)為法院的認(rèn)定是正確的，他正確區(qū)分了《合同法》中的“管理性強(qiáng)制規(guī)定”和“效力性強(qiáng)制規(guī)定”的法律界限，此司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)值得重視。
