原告：成都市XX混凝土工程有限公司
代理：四川盛豪律師事務(wù)所律師
被告：四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司
案由：工程款（量）結(jié)算糾紛
審理單位：樂山市市中區(qū)法院、樂山市中級(jí)法院
簡(jiǎn)要案情：
原、被告雙方于2008年1月15日簽訂編號(hào)為SY2008—001號(hào)混凝土工程供應(yīng)合同。合同約定由原告為被告承建的樂山市萊佛士帝景五期混凝土工程加工混凝土，砂、石、水泥等主材由被告提供，原告負(fù)責(zé)混凝土的加工和泵送并詳細(xì)約定了從C10到C50每立方米砼甲方所應(yīng)提供的水泥量及水泥標(biāo)號(hào)、生產(chǎn)廠家。
2008年12月26日，雙方對(duì)混凝土工程進(jìn)行結(jié)算，在對(duì)工程量進(jìn)行結(jié)算時(shí)，被告確認(rèn)原告商砼工程量為22574.325立方米，但認(rèn)為原告在混凝土工程加工過程中通過配合比、施工技術(shù)等技術(shù)手段節(jié)約了部分水泥，原告的實(shí)際水泥用量為被告實(shí)際水泥提供量7541.18噸，因此總價(jià)款為2888529.925元（不含水泥量差部分約41.2萬元），雙方為此發(fā)生結(jié)算糾紛。原告認(rèn)為按合同約定，水泥用量為8456.99噸，被告應(yīng)該按照合同約定補(bǔ)齊水泥量差915.81噸（41.2萬元）。截止2009年6月6日，被告通過銀行轉(zhuǎn)帳、以物抵款等方式共計(jì)向原告支付款項(xiàng)2669729.10元。之后，因雙方結(jié)算糾紛被告未再向原告支付任何款項(xiàng)。經(jīng)原告多次與被告協(xié)商未果，原告遂委托本律師事務(wù)所代理本案。
辦理情況及結(jié)果：
接案后，通過與對(duì)方的接觸與協(xié)商，雙方提出的方案分歧過大，達(dá)不成和解協(xié)議。本人于2009年12月7日代表原告向樂山市市中區(qū)法院提起訴訟，要求被告向原告支付拖欠的款項(xiàng)、違約金以及按照合同約定補(bǔ)齊水泥量差915.81噸。樂山市市中區(qū)法院經(jīng)過2010年1月12日、2010年4月13日、2010年6月10日三次開庭審理以及2010年6月2日法庭調(diào)查并組織雙方協(xié)調(diào)、和解均未果。本案焦點(diǎn)集中在水泥量差915.81噸（41.2萬元）被告應(yīng)否向原告補(bǔ)齊。庭審中，被告認(rèn)為自己已足額提供了合同約定的水泥，水泥量差是原告在施工過程中節(jié)約出來的，不應(yīng)該算入總價(jià)，被告不應(yīng)該在價(jià)外再支付費(fèi)用。為此，被告向法庭出示了一份蓋有被告公章的證據(jù)--《成都XX公司商砼量表》，該證據(jù)中確認(rèn)了混凝土的工程量、砼標(biāo)號(hào)、總價(jià)款（不含量差部分）以及水泥用量8456.99噸。同時(shí)，被告特別授權(quán)代理人在庭審時(shí)自認(rèn)該混凝土工程的水泥用量為8456.99噸。并辯解說《成都XX公司商砼量表》中“水泥用量”8456.99噸就是被告方向原告方提供的水泥量，即使原告沒有節(jié)約，也不存在量差，因此，沒有義務(wù)再向原告提供水泥。
本律師事務(wù)所律師在庭審中發(fā)表代理意見大致為：1、水泥為甲供料，應(yīng)按合同約定由被告及時(shí)、足額提供這是被告的合同義務(wù)；2、本案為合同糾紛，應(yīng)由被告對(duì)其是否履行合同義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告未能舉出其向原告履行足額提供水泥的合同義務(wù)，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的責(zé)任；3、“水泥用量”與“水泥提供量”是兩個(gè)不同的概念，被告不能混淆使用、蒙騙過關(guān)；4、根據(jù)工程建設(shè)規(guī)范以及混凝土配合比的技術(shù)要求，要完成雙方確認(rèn)的工程量，需消耗多少砂、石、水泥等主材，通過工程建設(shè)規(guī)范和合同約定可以清楚計(jì)算。被告雖一直主張?jiān)妗肮?jié)約”了水泥，但又不能舉證說明原告“節(jié)約”是被告單方面的猜測(cè)，并不能成立。因此，根據(jù)被告在《成都XX公司商砼量表》中確認(rèn)的水泥用量8456.99噸以及原告證明的被告已經(jīng)提供的水泥量7541.18噸，被告尚應(yīng)向原告補(bǔ)齊水泥量差915.81噸。
由于雙方分歧過大，一審法院調(diào)解未果。對(duì)于被告是否應(yīng)該給付水泥量差這一焦點(diǎn)，一審法院認(rèn)為由于雙方分歧過大，且經(jīng)法院調(diào)解未果，本案屬于“疑難、復(fù)雜”的案件，須轉(zhuǎn)化為普通程序后組成合議庭進(jìn)行審理，并提交審判委員會(huì)進(jìn)行討論，案件審限延期90日。2010年8月18日，一審法院樂山市市中區(qū)法院作出（2009）樂中民初字第2326號(hào)民事判決書。判決被告向原告支付拖欠的剩余款項(xiàng)并承擔(dān)違約金25000元，但對(duì)于本案的焦點(diǎn)水泥量差問題，一審法院判決駁回了原告要求補(bǔ)齊水泥量差915.81噸的訴訟請(qǐng)求。一審法院在判決書中敘述的理由是：“原告要求被告應(yīng)給付水泥915.81噸的訴訟請(qǐng)求的事實(shí)依據(jù)是其在合同履行過程中實(shí)際使用的水泥總量已超過被告的水泥提供量，水泥的差額部分是其代為購買并使用所形成……原告未提供其他證據(jù)證明其代為購買了水泥915.81噸，并用于加工商品砼之事實(shí)，故對(duì)原告依據(jù)該事實(shí)主張被告應(yīng)給付其水泥915.81噸的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持?！?
一審判決后，原告不服一審判決。本律師事務(wù)所律師代表原告向樂山市中級(jí)法院提起上訴。二審法院開庭審理時(shí)，雙方圍繞案件焦點(diǎn)水泥量差的問題進(jìn)行激烈的辯論，被上訴人堅(jiān)持一審判決的正確性，不同意向上訴人給付水泥915.81噸。本人根據(jù)一審?fù)徢闆r、本案的具體案情（合同糾紛）、法律規(guī)定、證據(jù)材料等反復(fù)向二審法院發(fā)表代理意見，強(qiáng)調(diào)法律的明文規(guī)定以及與本案的具體結(jié)合。通過聽取雙方對(duì)案件的陳述、辯論和法律意見以及法庭詢問調(diào)查，二審法院比較傾向于本人的代理意見，并說服被上訴人在法院主持下進(jìn)行雙方調(diào)解。經(jīng)過二審法院的協(xié)調(diào)，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。樂山市中級(jí)法院作出（2010）樂民終字第884號(hào)民事調(diào)解書確認(rèn)：上訴人作出一定讓步，對(duì)于水泥量差（41.2萬元），由被上訴人在10日內(nèi)一次性向上訴人支付30萬元，雙方權(quán)利義務(wù)終止。本案經(jīng)過兩審程序以及本律師事務(wù)所律師對(duì)法律意見的堅(jiān)持和據(jù)理力爭(zhēng)，終于在經(jīng)歷了一年的長期訴訟中取得了比較理想的效果。
附：一、二審代理詞（意見）
代 理 詞
（成都市XX混凝土有限公司訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司混凝土工程價(jià)款案）
尊敬的審判員：
受原告成都市XX混凝土有限公司的委托，由本人擔(dān)任其訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司一案的代理人。根據(jù)法律規(guī)定、合同約定、開庭審理情況以及結(jié)合本案具體情況，發(fā)表如下代理意見：
一、 本案案由無論如何確定均不影響被告應(yīng)向原告支付款項(xiàng)以及按合同約定補(bǔ)足水泥量差。
即使本案案由定為承攬合同，被告也應(yīng)按約履行其合同義務(wù)，向原告支付款項(xiàng)、補(bǔ)足水泥的量差?！逗贤ā返?52條規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款?！北景钢?，根據(jù)原、被告雙方于2008年1月15日簽訂的編號(hào)為SY2008---001號(hào)合同約定，雙方對(duì)標(biāo)的（萊佛士帝景工程項(xiàng)目）、價(jià)款（分別為125元/立方米、150元/立方米）、材料的提供（由被告提供水泥并詳細(xì)約定了水泥的強(qiáng)度等級(jí)、標(biāo)號(hào)、數(shù)量等條款）以及履行期限等進(jìn)行了約定。
根據(jù)《合同法》第256條規(guī)定：“定作人提供材料的，定作人應(yīng)當(dāng)按照約定提供材料。”根據(jù)雙方合同約定，案中水泥作為甲供料，被告應(yīng)按約及時(shí)提供，而被告并未按法律規(guī)定、合同約定向原告提供約定的水泥量，其行為構(gòu)成違約。而在被告未完全提供材料的情況下，原告只得在墊資的情況下，按約完成了工程量，雙方對(duì)此已經(jīng)確認(rèn)。按照雙方合同約定，水泥是作為甲供料，如果被告是按約履行其供料義務(wù)的話，雙方就不需再對(duì)水泥的用量進(jìn)行確認(rèn)。因?yàn)樵诤贤Ｂ男械臓顟B(tài)下，原告只需按約進(jìn)行生產(chǎn)、被告只需按約及時(shí)提供材料。但被告在提供了部分水泥材料后，就沒再按約提供，而是讓原告“理解支持”，先墊水泥材料，承諾在結(jié)算時(shí)向原告補(bǔ)足。因此，被告應(yīng)該本著誠實(shí)信用原則向原告補(bǔ)足水泥量差915.18噸。
《合同法》第263條規(guī)定：“定作人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付報(bào)酬?！倍桓嬉参窗春贤s定向原告支付相應(yīng)價(jià)款，已構(gòu)成違約，根據(jù)《合同法》的規(guī)定以及合同的約定，被告應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金。
二、關(guān)于違約金的計(jì)算問題
合同中對(duì)違約金的計(jì)算已做出約定。由于甲方當(dāng)時(shí)的工程量不確定，總價(jià)款的確定只能根據(jù)雙方的結(jié)算工程量和結(jié)算款項(xiàng)而定。根據(jù)雙方的結(jié)算總價(jià)款，被告應(yīng)向原告支付的違約金根據(jù)合同約定為289891元。我們認(rèn)為：人民法院在結(jié)合本案具體情況裁定違約金時(shí)，應(yīng)考慮被告違約的持續(xù)時(shí)間、原告墊水泥材料的資金占用利息、原告為向被告追討價(jià)款、主張權(quán)利所花費(fèi)的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等因素。
三、對(duì)于余款的扣除問題。
對(duì)于被告主張的剩余款項(xiàng)中的扣除問題，無原告方確認(rèn)的款項(xiàng)，不應(yīng)扣除。
以上意見呈上法庭，請(qǐng)公正持中判決支持原告訴訟請(qǐng)求、維護(hù)原告合法權(quán)益。
原告代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年一月十二日
補(bǔ)充代理意見（一）
（成都市XX混凝土有限公司訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案）
尊敬的審判長、審判員：
原告成都市XX混凝土有限公司訴被告四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案經(jīng)過2010年1月12日和2010年4月13日兩次開庭審理，根據(jù)雙方陳述、舉證、質(zhì)證、法庭審理及法庭認(rèn)證、以及庭審情況及庭審筆錄，結(jié)合第二次開庭情況發(fā)表如下補(bǔ)充代理意見，請(qǐng)法庭重視并公正判決，維護(hù)原告的合法權(quán)益。
1、 關(guān)于水泥的量差，被告已經(jīng)予以確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)按照誠實(shí)信用的原則向原告補(bǔ)齊量差。
首先，雙方在合同第四條第4項(xiàng)已經(jīng)明確約定被告應(yīng)提供的水泥量。這是被告應(yīng)向原告補(bǔ)齊量差的合同依據(jù)。
其次，被告于2009年12月22日向法庭舉出的證據(jù)也證明了被告應(yīng)向原告補(bǔ)齊水泥量差。被告舉出的證據(jù)二4#《成都XX公司加工商砼量》（2009年12月20日，蓋有被告的公章）中指出：宏偉公司（原告）水泥用量為8456.99T。請(qǐng)法庭注意：被告確認(rèn)的是原告的“水泥用量”而不是被告詭辯的被告向原告“提供的水泥量”！因?yàn)橐瓿梢欢ǖ幕炷练搅扛鶕?jù)工程建設(shè)的規(guī)范、定額就需要一定數(shù)量的砂、石、水泥等原材料，而關(guān)于原材料的提供和數(shù)量問題（特別是對(duì)于主材料的水泥有非常明確的約定，包括提供方、數(shù)量、標(biāo)號(hào)、等級(jí)、強(qiáng)度等要求）雙方已在合同中有明確約定。這份證據(jù)名稱為“成都XX公司加工商砼量”，因此，證據(jù)內(nèi)容是證明原告已完成的混凝土方量、應(yīng)得的工程價(jià)款和水泥用量。這與合同中約定的被告應(yīng)提供的水泥用量是一致和吻合的。而被告確認(rèn)的水泥用量根據(jù)合同約定是應(yīng)該由被告提供的?，F(xiàn)在的證據(jù)顯示，雙方對(duì)水泥用量進(jìn)行了確認(rèn)（庭審中也進(jìn)行了質(zhì)證、認(rèn)證），說明原告完成的混凝土方量中消耗了8456.99T水泥，而這部分水泥應(yīng)該由被告提供，但被告并無證據(jù)證明其已經(jīng)按合同約定向原告提供了8456.99T水泥。而原告則舉出了被告提供水泥量的每一張單子。從證據(jù)規(guī)則運(yùn)用來看，原告的證據(jù)占有高度蓋然性，符合法律真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。人民法院應(yīng)當(dāng)采信原告的證據(jù)。
再次，在法庭的庭審筆錄中，被告特別授權(quán)代理人自認(rèn)原告水泥用量為8456.99T。根據(jù)《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，特別授權(quán)代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。因此，關(guān)于水泥用量既有被告自己舉出的《成都XX公司加工商砼量》證據(jù)證明，也有庭審中被告特被授權(quán)代理人的自認(rèn)事實(shí)予以佐證，請(qǐng)法庭依據(jù)法律規(guī)則認(rèn)證這一事實(shí)。
最后，根據(jù)被告已提供的水泥量和應(yīng)提供的水泥量，被告應(yīng)向原告補(bǔ)齊尚欠的915.871T。
2、水泥是甲供料，如果被告已按約履行義務(wù)，雙方就不需要對(duì)水泥量進(jìn)行確認(rèn)。
按照雙方合同約定，水泥應(yīng)由被告向原告按完成方量的水泥數(shù)量提供。但是，被告并沒有足額履行義務(wù)。而原告是按照合同約定完成了方量的。對(duì)此，被告也已經(jīng)確認(rèn)并辦理了結(jié)算手續(xù)。原告完成合同約定的混凝土方量的水泥用量經(jīng)被告確認(rèn)是8456.99T，按照合同約定，這8456.99T水泥應(yīng)當(dāng)由被告提供。而被告實(shí)際提供的水泥量只有7541.18T。這有原告留存的被告的供應(yīng)小票為證。而被告并無任何證據(jù)證明其提供水泥的記錄。在工程完成時(shí)，被告在結(jié)算中才單獨(dú)對(duì)水泥問題確認(rèn)，確認(rèn)的結(jié)果是被告提供的水泥存在量差，需按約補(bǔ)齊。原告起訴后，被告也找原告協(xié)商解決，要原告“少要點(diǎn)”。如果被告一直都理直氣壯地認(rèn)為自己已經(jīng)完全提供了水泥，那又何必再跟原告多次協(xié)商要求“少給點(diǎn)”呢？在達(dá)不成協(xié)商辦法后，被告干脆把案件搞混，找出一些與本案無關(guān)的理由、概念使一個(gè)很簡(jiǎn)單的問題復(fù)雜化。而其手段不過是混淆“水泥用量”和“提供水泥量”。根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯，如果這8456.99T水泥被告是完全提供給了原告，那么，根據(jù)合同約定，雙方在結(jié)算時(shí)只需要確認(rèn)價(jià)款、不需要對(duì)水泥量進(jìn)行確認(rèn)的。這就如雙方并不對(duì)砂、石用量進(jìn)行確認(rèn)一樣。因?yàn)樗啾緛砭褪羌坠┝?，如果被告已足額提供，那么又何必多此一舉再來確認(rèn)被告是否提供?？梢?，被告是在詭辯概念、混淆法庭視線。但是，無論被告怎么詭辯與混淆，根據(jù)證據(jù)顯示和庭審筆錄記載以及在人民法院的司法智慧之下，被告是不能蒙混過關(guān)的！對(duì)于被告的不誠信行為，請(qǐng)法庭重視。
以上意見請(qǐng)法庭考慮，判決支持原告訴訟請(qǐng)求、維護(hù)原告合法權(quán)益。
原告代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年四月十五日
補(bǔ)充代理意見（二）
（成都市XX混凝土有限公司訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案）
尊敬的審判長、審判員：
原告成都市XX混凝土有限公司訴被告四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案經(jīng)過2010年1月12日、2010年4月13日、2010年6月10日三次開庭審理，根據(jù)雙方陳述、舉證、質(zhì)證、法庭審理和法庭認(rèn)證、以及庭審情況及庭審筆錄，結(jié)合第三次開庭情況再次發(fā)表如下補(bǔ)充代理意見，請(qǐng)合議庭對(duì)本次補(bǔ)充代理意見予以特別重視并依據(jù)法律規(guī)定、合同約定、相關(guān)證據(jù)結(jié)合本案具體情況，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)公正判決。
一、 提供水泥量的證據(jù)應(yīng)由被告舉出而不應(yīng)該由原告證明，而被告完全不能提供其已按約履行義務(wù)（提供足額水泥），應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
首先，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“證據(jù)規(guī)定”）第5條第2款規(guī)定：“對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！卑钢须p方合同義務(wù)大致可分為兩部分：1、被告的義務(wù)：提供水泥、給付價(jià)款；2、原告的義務(wù)：按約生產(chǎn)、保證質(zhì)量。本案中，被告已對(duì)原告完成的混凝土方量和價(jià)款進(jìn)行了確認(rèn)，說明原告已按約履行了自己的合同義務(wù)。而被告是否按約履行了自己的提供水泥的合同根本義務(wù)呢？根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，應(yīng)由其自己承擔(dān)證明自己履行合同義務(wù)（提供水泥）的責(zé)任。而被告舉出的證據(jù)和在庭審中的陳述，均不能證明其履行了合同義務(wù)。
其次，原告對(duì)于被告是否向其提供水泥并不負(fù)有舉證責(zé)任。特別提請(qǐng)法庭注意的一點(diǎn)是：被告是否提供了水泥、提供了多少水泥應(yīng)該由被告舉證證明，原告不負(fù)有舉證責(zé)任，這就是“消極主張不舉證”的證據(jù)原則。而原告向法庭舉出了被告已提供的水泥量證據(jù)，對(duì)被告未完全履行其提供水泥的事實(shí)進(jìn)行了推進(jìn)。在被告不能舉出其足額提供水泥量的情況下，根據(jù)高度蓋然性占優(yōu)勢(shì)的法律真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，《證據(jù)規(guī)定》第63條：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判”的規(guī)定，足以認(rèn)定被告沒有完全履行其提供水泥的合同義務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)向原告補(bǔ)齊水泥量差。
二、未進(jìn)行“書面通知”不構(gòu)成合同權(quán)利的喪失。
道理很簡(jiǎn)單，《合同法》同樣有規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)采取書面合同。同樣在工程建設(shè)的許多合同中都有類似要求“書面通知”的約定，簡(jiǎn)單舉建設(shè)部和國家工商行政管理局頒發(fā)的《建設(shè)工程施工合同示范文本》中，關(guān)于簽證、索賠等事項(xiàng)都嚴(yán)格要求了“書面”，但即使沒有“書面”最后在法院審理下，施工單位的合同權(quán)利同樣得以保護(hù)。這種規(guī)定都屬于是“倡導(dǎo)性規(guī)范”，因?yàn)榉珊秃贤]有規(guī)定沒有“書面形式”合同就不成立、不生效，就會(huì)構(gòu)成合同失權(quán)。原告依據(jù)合同向被告主張補(bǔ)齊水泥量差是基于合同的約定、原告已完成方量和被告對(duì)原告水泥用量的確認(rèn)。
三、被告主張自相矛盾。
在庭審中，被告一會(huì)兒主張8456.99T水泥是其提供，一會(huì)兒又主張水泥量差是原告“節(jié)約”的，但都沒有相關(guān)證據(jù)予以證明。非但如此，被告主張的這兩種假說又構(gòu)成了矛盾。首先，被告對(duì)實(shí)際水泥用量為8456.99T是不持疑義的，也進(jìn)行了確認(rèn)，這從被告提供的證據(jù)二（4#）和被告特別授權(quán)代理人的自認(rèn)中得到了印證。如果真如被告所說，8456.99T水泥是其提供的話，那么，根本就不存在所謂“節(jié)約”一說。因?yàn)楸桓娑家呀?jīng)承認(rèn)了實(shí)際用去了8456.99T水泥，又何來“節(jié)約”呢?這豈不矛盾？對(duì)于同一事實(shí)只能有一種結(jié)論，這是常識(shí)問題，可見被告在模糊概念、混淆視聽！其次，如果被告真的已經(jīng)證明了原告“節(jié)約”，那被告為何不提反訴要求原告返還？這不合常理。再次，根據(jù)雙方確認(rèn)的完成方量、合同約定的提供水泥量，工程建設(shè)規(guī)范、混凝土配合比設(shè)計(jì)等技術(shù)規(guī)范，要完成合同約定的方量會(huì)消耗多少水泥通過計(jì)算不難得出。
四、本案的三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。
1、合同約定被告應(yīng)提供的量；
2、被告已提供的量；
3、被告確認(rèn)原告的用量。
提供足額的水泥量本就是被告的合同根本義務(wù)，被告未按約提供足額的水泥量，應(yīng)當(dāng)向原告補(bǔ)足量差。
請(qǐng)人民法院依法判決！
原告代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年六月十一日
代 理 詞
（成都市XX混凝土有限公司與四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司上訴案）
尊敬的審判長、審判員：
受上訴人成都市XX混凝土有限公司委托，由本人擔(dān)任其與被上訴人四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司上訴審程序的代理人，根據(jù)本案一審查明的事實(shí)情況、證據(jù)材料、法律規(guī)定以及本案的具體情況，發(fā)表如下代理意見，望法庭予以特別重視并采納，維護(hù)上訴人的合法權(quán)益不受任何形式的侵害！
一、 關(guān)于違約金裁決過低的問題。
一審法院判決被上訴人承擔(dān)25000元違約金的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（以下稱《合同法解釋》（二））第29條。我們認(rèn)為：一審法院適用的法律依據(jù)是正確的，但裁決的數(shù)額過低，不符合公平和誠實(shí)信用的民法精神。理由是：《合同法解釋》（二）第29條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”?！边@條規(guī)定了人民法院在裁決違約金時(shí)的基本原則是：1、公平與誠實(shí)信用；2、合同履行情況；3、過錯(cuò)程度；4、預(yù)期利益。綜合本案的審理查明情況來看，被上訴人違反了誠實(shí)信用的合同履行原則，在工程結(jié)束后應(yīng)付款時(shí)間屆至?xí)r沒有依據(jù)誠信向上訴人付款并一拖再拖，長達(dá)一年多時(shí)間，經(jīng)上訴人三番五次催其付款并履行合同義務(wù)時(shí)推委拖延，被上訴人長期不履行合同義務(wù)、致使上訴人收回款項(xiàng)和水泥的權(quán)利等預(yù)期利益長期得不到滿足。上訴人為主張權(quán)利不得不提起訴訟，花費(fèi)了訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、資金利息損失等。對(duì)此，被上訴人具有嚴(yán)重的過錯(cuò)。被上訴人的不誠信行為是造成上訴人長達(dá)一年多得不到拖欠的款項(xiàng)和應(yīng)給付的水泥915.81噸。這些因素都是人民法院在裁決違約金數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素而不應(yīng)當(dāng)只考慮利息損失的問題，因?yàn)?，利息本來就是拖欠款?xiàng)的法定孳息。而一審法院裁決的違約金數(shù)額明顯過低，請(qǐng)求二審法院本著公平的原則和本案具體情況對(duì)一審法院的此項(xiàng)裁決予以糾正、增加違約金數(shù)額以維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。
二、 關(guān)于水泥量差的問題（本案的焦點(diǎn)）。
關(guān)于水泥量差的問題作為庭審的焦點(diǎn)，代理人認(rèn)為一審法院沒有在庭審中已查明的事實(shí)和證據(jù)材料的基礎(chǔ)上適用法律，導(dǎo)致錯(cuò)判，偏袒了被上訴人、損害了上訴人的權(quán)益。一審關(guān)于水泥量差的判決是錯(cuò)誤的，請(qǐng)求二審法院改判。理由是：
1、一審法院罔顧庭審查明的事實(shí)和證據(jù)材料。
一審?fù)彶槊饕韵率聦?shí)：
1）雙方簽定的編號(hào)為SY2008—001號(hào)合同第四條約定被上訴人應(yīng)供給上訴人的水泥量為8456.99噸；
2）雙方對(duì)水泥用量的確認(rèn)是8456.99噸（根據(jù)庭審筆錄記載：被上訴人的特別授權(quán)代理人在庭審中自認(rèn)上訴人水泥用量為8456.99噸，同時(shí)，被上訴人舉出的證據(jù)《成都XX公司加工商砼量》也確認(rèn)上訴人水泥用量為8456.99噸）；
3）上訴人收到的被上訴人已交付的水泥量7541.18噸（小票記錄）；
4）根據(jù)合同第四條的約定以及經(jīng)確認(rèn)的上訴人完成的工程量為22574.325立方米。而完成22574.325立方米所需要消耗的水泥量跟合同約定的被上訴人應(yīng)該提供的水泥量是相吻合的。但整個(gè)庭審中被上訴人并未舉證證明其已向上訴人履行了合同義務(wù)（按合同約定提供了8456.99噸水泥）。
2、一審法院沒有按法律規(guī)定對(duì)案件進(jìn)行判決。
上訴人以及代理人在一審中均多次申明，本案是合同糾紛，應(yīng)按照法律關(guān)于合同糾紛處理的規(guī)則進(jìn)行判決。但一審法院完全不聽取我方的意見，故意對(duì)法律作有利于被上訴人一方的解釋，明顯偏袒被上訴人一方。
本案根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條：“在合同糾紛案件中，對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！备鶕?jù)雙方的合同約定，水泥應(yīng)該由被上訴人及時(shí)、足額提供給上訴人，這是被上訴人的根本合同義務(wù)。因此，對(duì)于被上訴人是否依約及時(shí)、足額向上訴人給付了水泥，按照最高法院的證據(jù)規(guī)則規(guī)定應(yīng)該由被上訴人舉證證明，而不是由上訴人證明被上訴人是否履行了義務(wù)，因?yàn)樯显V人對(duì)水泥的提供不負(fù)有履行義務(wù)，這一點(diǎn)，雙方簽定的合同中約定的非常明白！如果被上訴人不能舉證證明已足額提供了合同約定的水泥量，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。對(duì)于這一點(diǎn)，我們?cè)谝粚忂^程中多次向一審法院進(jìn)行申明，希望一審法院對(duì)法律的規(guī)定予以重視，但一審法院卻在這個(gè)問題上進(jìn)行了顛倒，把本該由被上訴人一方承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到了上訴人身上，這既是不合法的也是不公平的，完全是對(duì)被上訴人的偏袒！對(duì)此，我們?cè)俅沃厣辏赫?qǐng)求二審法院嚴(yán)格按照這一法律規(guī)定予以糾正。
被上訴人舉的證據(jù)《成都XX公司加工商砼量》中明確了水泥的用量是8456.99噸，這是對(duì)水泥用量的確認(rèn)，并不是一審法院在判決書中所說的：“是被告為證明其提供的水泥總量符合合同約定而提交的證據(jù)”！一審法院偷換“水泥用量”和“水泥提供量”的概念、偏袒被上訴人過于明顯！被上訴人要證明自己提供的水泥量，應(yīng)出示其每次提供的證據(jù)，而被上訴人并沒有提供這方面的證據(jù)。一審法院卻不顧法律和證據(jù)予以判決！
三、關(guān)于訴訟費(fèi)的裁決問題。
在這個(gè)問題上，更看出一審法院對(duì)被上訴人的偏袒！被上訴人拖欠上訴人的款項(xiàng)長達(dá)一年多，上訴人索要未果不得已尋求法院的保護(hù)，被上訴人對(duì)此負(fù)有嚴(yán)重的過錯(cuò)，應(yīng)該由被上訴人獨(dú)自承擔(dān)一審、二審的訴訟費(fèi)。一審法院對(duì)訴訟費(fèi)的裁決是讓上訴人承擔(dān)了絕大部分，而被上訴人只承擔(dān)一小部分。這能叫人心服嗎？這能叫公平裁決、平之如水嗎？
綜上所述，我們認(rèn)為一審法院在審理本案過程中，明顯偏袒被上訴人一方，對(duì)上訴人提出的事實(shí)、證據(jù)和法律依據(jù)完全不考慮，是明顯的地方保護(hù)主義！
以上意見呈請(qǐng)法庭，請(qǐng)公正裁決，對(duì)一審法院的錯(cuò)誤予以糾正、維護(hù)上訴人合法權(quán)益不受任何形式的侵害！
上訴人代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年十一月二十二日
代理：四川盛豪律師事務(wù)所律師
被告：四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司
案由：工程款（量）結(jié)算糾紛
審理單位：樂山市市中區(qū)法院、樂山市中級(jí)法院
簡(jiǎn)要案情：
原、被告雙方于2008年1月15日簽訂編號(hào)為SY2008—001號(hào)混凝土工程供應(yīng)合同。合同約定由原告為被告承建的樂山市萊佛士帝景五期混凝土工程加工混凝土，砂、石、水泥等主材由被告提供，原告負(fù)責(zé)混凝土的加工和泵送并詳細(xì)約定了從C10到C50每立方米砼甲方所應(yīng)提供的水泥量及水泥標(biāo)號(hào)、生產(chǎn)廠家。
2008年12月26日，雙方對(duì)混凝土工程進(jìn)行結(jié)算，在對(duì)工程量進(jìn)行結(jié)算時(shí)，被告確認(rèn)原告商砼工程量為22574.325立方米，但認(rèn)為原告在混凝土工程加工過程中通過配合比、施工技術(shù)等技術(shù)手段節(jié)約了部分水泥，原告的實(shí)際水泥用量為被告實(shí)際水泥提供量7541.18噸，因此總價(jià)款為2888529.925元（不含水泥量差部分約41.2萬元），雙方為此發(fā)生結(jié)算糾紛。原告認(rèn)為按合同約定，水泥用量為8456.99噸，被告應(yīng)該按照合同約定補(bǔ)齊水泥量差915.81噸（41.2萬元）。截止2009年6月6日，被告通過銀行轉(zhuǎn)帳、以物抵款等方式共計(jì)向原告支付款項(xiàng)2669729.10元。之后，因雙方結(jié)算糾紛被告未再向原告支付任何款項(xiàng)。經(jīng)原告多次與被告協(xié)商未果，原告遂委托本律師事務(wù)所代理本案。
辦理情況及結(jié)果：
接案后，通過與對(duì)方的接觸與協(xié)商，雙方提出的方案分歧過大，達(dá)不成和解協(xié)議。本人于2009年12月7日代表原告向樂山市市中區(qū)法院提起訴訟，要求被告向原告支付拖欠的款項(xiàng)、違約金以及按照合同約定補(bǔ)齊水泥量差915.81噸。樂山市市中區(qū)法院經(jīng)過2010年1月12日、2010年4月13日、2010年6月10日三次開庭審理以及2010年6月2日法庭調(diào)查并組織雙方協(xié)調(diào)、和解均未果。本案焦點(diǎn)集中在水泥量差915.81噸（41.2萬元）被告應(yīng)否向原告補(bǔ)齊。庭審中，被告認(rèn)為自己已足額提供了合同約定的水泥，水泥量差是原告在施工過程中節(jié)約出來的，不應(yīng)該算入總價(jià)，被告不應(yīng)該在價(jià)外再支付費(fèi)用。為此，被告向法庭出示了一份蓋有被告公章的證據(jù)--《成都XX公司商砼量表》，該證據(jù)中確認(rèn)了混凝土的工程量、砼標(biāo)號(hào)、總價(jià)款（不含量差部分）以及水泥用量8456.99噸。同時(shí)，被告特別授權(quán)代理人在庭審時(shí)自認(rèn)該混凝土工程的水泥用量為8456.99噸。并辯解說《成都XX公司商砼量表》中“水泥用量”8456.99噸就是被告方向原告方提供的水泥量，即使原告沒有節(jié)約，也不存在量差，因此，沒有義務(wù)再向原告提供水泥。
本律師事務(wù)所律師在庭審中發(fā)表代理意見大致為：1、水泥為甲供料，應(yīng)按合同約定由被告及時(shí)、足額提供這是被告的合同義務(wù)；2、本案為合同糾紛，應(yīng)由被告對(duì)其是否履行合同義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告未能舉出其向原告履行足額提供水泥的合同義務(wù)，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的責(zé)任；3、“水泥用量”與“水泥提供量”是兩個(gè)不同的概念，被告不能混淆使用、蒙騙過關(guān)；4、根據(jù)工程建設(shè)規(guī)范以及混凝土配合比的技術(shù)要求，要完成雙方確認(rèn)的工程量，需消耗多少砂、石、水泥等主材，通過工程建設(shè)規(guī)范和合同約定可以清楚計(jì)算。被告雖一直主張?jiān)妗肮?jié)約”了水泥，但又不能舉證說明原告“節(jié)約”是被告單方面的猜測(cè)，并不能成立。因此，根據(jù)被告在《成都XX公司商砼量表》中確認(rèn)的水泥用量8456.99噸以及原告證明的被告已經(jīng)提供的水泥量7541.18噸，被告尚應(yīng)向原告補(bǔ)齊水泥量差915.81噸。
由于雙方分歧過大，一審法院調(diào)解未果。對(duì)于被告是否應(yīng)該給付水泥量差這一焦點(diǎn)，一審法院認(rèn)為由于雙方分歧過大，且經(jīng)法院調(diào)解未果，本案屬于“疑難、復(fù)雜”的案件，須轉(zhuǎn)化為普通程序后組成合議庭進(jìn)行審理，并提交審判委員會(huì)進(jìn)行討論，案件審限延期90日。2010年8月18日，一審法院樂山市市中區(qū)法院作出（2009）樂中民初字第2326號(hào)民事判決書。判決被告向原告支付拖欠的剩余款項(xiàng)并承擔(dān)違約金25000元，但對(duì)于本案的焦點(diǎn)水泥量差問題，一審法院判決駁回了原告要求補(bǔ)齊水泥量差915.81噸的訴訟請(qǐng)求。一審法院在判決書中敘述的理由是：“原告要求被告應(yīng)給付水泥915.81噸的訴訟請(qǐng)求的事實(shí)依據(jù)是其在合同履行過程中實(shí)際使用的水泥總量已超過被告的水泥提供量，水泥的差額部分是其代為購買并使用所形成……原告未提供其他證據(jù)證明其代為購買了水泥915.81噸，并用于加工商品砼之事實(shí)，故對(duì)原告依據(jù)該事實(shí)主張被告應(yīng)給付其水泥915.81噸的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持?！?
一審判決后，原告不服一審判決。本律師事務(wù)所律師代表原告向樂山市中級(jí)法院提起上訴。二審法院開庭審理時(shí)，雙方圍繞案件焦點(diǎn)水泥量差的問題進(jìn)行激烈的辯論，被上訴人堅(jiān)持一審判決的正確性，不同意向上訴人給付水泥915.81噸。本人根據(jù)一審?fù)徢闆r、本案的具體案情（合同糾紛）、法律規(guī)定、證據(jù)材料等反復(fù)向二審法院發(fā)表代理意見，強(qiáng)調(diào)法律的明文規(guī)定以及與本案的具體結(jié)合。通過聽取雙方對(duì)案件的陳述、辯論和法律意見以及法庭詢問調(diào)查，二審法院比較傾向于本人的代理意見，并說服被上訴人在法院主持下進(jìn)行雙方調(diào)解。經(jīng)過二審法院的協(xié)調(diào)，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。樂山市中級(jí)法院作出（2010）樂民終字第884號(hào)民事調(diào)解書確認(rèn)：上訴人作出一定讓步，對(duì)于水泥量差（41.2萬元），由被上訴人在10日內(nèi)一次性向上訴人支付30萬元，雙方權(quán)利義務(wù)終止。本案經(jīng)過兩審程序以及本律師事務(wù)所律師對(duì)法律意見的堅(jiān)持和據(jù)理力爭(zhēng)，終于在經(jīng)歷了一年的長期訴訟中取得了比較理想的效果。
附：一、二審代理詞（意見）
代 理 詞
（成都市XX混凝土有限公司訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司混凝土工程價(jià)款案）
尊敬的審判員：
受原告成都市XX混凝土有限公司的委托，由本人擔(dān)任其訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司一案的代理人。根據(jù)法律規(guī)定、合同約定、開庭審理情況以及結(jié)合本案具體情況，發(fā)表如下代理意見：
一、 本案案由無論如何確定均不影響被告應(yīng)向原告支付款項(xiàng)以及按合同約定補(bǔ)足水泥量差。
即使本案案由定為承攬合同，被告也應(yīng)按約履行其合同義務(wù)，向原告支付款項(xiàng)、補(bǔ)足水泥的量差?！逗贤ā返?52條規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款?！北景钢?，根據(jù)原、被告雙方于2008年1月15日簽訂的編號(hào)為SY2008---001號(hào)合同約定，雙方對(duì)標(biāo)的（萊佛士帝景工程項(xiàng)目）、價(jià)款（分別為125元/立方米、150元/立方米）、材料的提供（由被告提供水泥并詳細(xì)約定了水泥的強(qiáng)度等級(jí)、標(biāo)號(hào)、數(shù)量等條款）以及履行期限等進(jìn)行了約定。
根據(jù)《合同法》第256條規(guī)定：“定作人提供材料的，定作人應(yīng)當(dāng)按照約定提供材料。”根據(jù)雙方合同約定，案中水泥作為甲供料，被告應(yīng)按約及時(shí)提供，而被告并未按法律規(guī)定、合同約定向原告提供約定的水泥量，其行為構(gòu)成違約。而在被告未完全提供材料的情況下，原告只得在墊資的情況下，按約完成了工程量，雙方對(duì)此已經(jīng)確認(rèn)。按照雙方合同約定，水泥是作為甲供料，如果被告是按約履行其供料義務(wù)的話，雙方就不需再對(duì)水泥的用量進(jìn)行確認(rèn)。因?yàn)樵诤贤Ｂ男械臓顟B(tài)下，原告只需按約進(jìn)行生產(chǎn)、被告只需按約及時(shí)提供材料。但被告在提供了部分水泥材料后，就沒再按約提供，而是讓原告“理解支持”，先墊水泥材料，承諾在結(jié)算時(shí)向原告補(bǔ)足。因此，被告應(yīng)該本著誠實(shí)信用原則向原告補(bǔ)足水泥量差915.18噸。
《合同法》第263條規(guī)定：“定作人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付報(bào)酬?！倍桓嬉参窗春贤s定向原告支付相應(yīng)價(jià)款，已構(gòu)成違約，根據(jù)《合同法》的規(guī)定以及合同的約定，被告應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金。
二、關(guān)于違約金的計(jì)算問題
合同中對(duì)違約金的計(jì)算已做出約定。由于甲方當(dāng)時(shí)的工程量不確定，總價(jià)款的確定只能根據(jù)雙方的結(jié)算工程量和結(jié)算款項(xiàng)而定。根據(jù)雙方的結(jié)算總價(jià)款，被告應(yīng)向原告支付的違約金根據(jù)合同約定為289891元。我們認(rèn)為：人民法院在結(jié)合本案具體情況裁定違約金時(shí)，應(yīng)考慮被告違約的持續(xù)時(shí)間、原告墊水泥材料的資金占用利息、原告為向被告追討價(jià)款、主張權(quán)利所花費(fèi)的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等因素。
三、對(duì)于余款的扣除問題。
對(duì)于被告主張的剩余款項(xiàng)中的扣除問題，無原告方確認(rèn)的款項(xiàng)，不應(yīng)扣除。
以上意見呈上法庭，請(qǐng)公正持中判決支持原告訴訟請(qǐng)求、維護(hù)原告合法權(quán)益。
原告代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年一月十二日
補(bǔ)充代理意見（一）
（成都市XX混凝土有限公司訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案）
尊敬的審判長、審判員：
原告成都市XX混凝土有限公司訴被告四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案經(jīng)過2010年1月12日和2010年4月13日兩次開庭審理，根據(jù)雙方陳述、舉證、質(zhì)證、法庭審理及法庭認(rèn)證、以及庭審情況及庭審筆錄，結(jié)合第二次開庭情況發(fā)表如下補(bǔ)充代理意見，請(qǐng)法庭重視并公正判決，維護(hù)原告的合法權(quán)益。
1、 關(guān)于水泥的量差，被告已經(jīng)予以確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)按照誠實(shí)信用的原則向原告補(bǔ)齊量差。
首先，雙方在合同第四條第4項(xiàng)已經(jīng)明確約定被告應(yīng)提供的水泥量。這是被告應(yīng)向原告補(bǔ)齊量差的合同依據(jù)。
其次，被告于2009年12月22日向法庭舉出的證據(jù)也證明了被告應(yīng)向原告補(bǔ)齊水泥量差。被告舉出的證據(jù)二4#《成都XX公司加工商砼量》（2009年12月20日，蓋有被告的公章）中指出：宏偉公司（原告）水泥用量為8456.99T。請(qǐng)法庭注意：被告確認(rèn)的是原告的“水泥用量”而不是被告詭辯的被告向原告“提供的水泥量”！因?yàn)橐瓿梢欢ǖ幕炷练搅扛鶕?jù)工程建設(shè)的規(guī)范、定額就需要一定數(shù)量的砂、石、水泥等原材料，而關(guān)于原材料的提供和數(shù)量問題（特別是對(duì)于主材料的水泥有非常明確的約定，包括提供方、數(shù)量、標(biāo)號(hào)、等級(jí)、強(qiáng)度等要求）雙方已在合同中有明確約定。這份證據(jù)名稱為“成都XX公司加工商砼量”，因此，證據(jù)內(nèi)容是證明原告已完成的混凝土方量、應(yīng)得的工程價(jià)款和水泥用量。這與合同中約定的被告應(yīng)提供的水泥用量是一致和吻合的。而被告確認(rèn)的水泥用量根據(jù)合同約定是應(yīng)該由被告提供的?，F(xiàn)在的證據(jù)顯示，雙方對(duì)水泥用量進(jìn)行了確認(rèn)（庭審中也進(jìn)行了質(zhì)證、認(rèn)證），說明原告完成的混凝土方量中消耗了8456.99T水泥，而這部分水泥應(yīng)該由被告提供，但被告并無證據(jù)證明其已經(jīng)按合同約定向原告提供了8456.99T水泥。而原告則舉出了被告提供水泥量的每一張單子。從證據(jù)規(guī)則運(yùn)用來看，原告的證據(jù)占有高度蓋然性，符合法律真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。人民法院應(yīng)當(dāng)采信原告的證據(jù)。
再次，在法庭的庭審筆錄中，被告特別授權(quán)代理人自認(rèn)原告水泥用量為8456.99T。根據(jù)《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，特別授權(quán)代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。因此，關(guān)于水泥用量既有被告自己舉出的《成都XX公司加工商砼量》證據(jù)證明，也有庭審中被告特被授權(quán)代理人的自認(rèn)事實(shí)予以佐證，請(qǐng)法庭依據(jù)法律規(guī)則認(rèn)證這一事實(shí)。
最后，根據(jù)被告已提供的水泥量和應(yīng)提供的水泥量，被告應(yīng)向原告補(bǔ)齊尚欠的915.871T。
2、水泥是甲供料，如果被告已按約履行義務(wù)，雙方就不需要對(duì)水泥量進(jìn)行確認(rèn)。
按照雙方合同約定，水泥應(yīng)由被告向原告按完成方量的水泥數(shù)量提供。但是，被告并沒有足額履行義務(wù)。而原告是按照合同約定完成了方量的。對(duì)此，被告也已經(jīng)確認(rèn)并辦理了結(jié)算手續(xù)。原告完成合同約定的混凝土方量的水泥用量經(jīng)被告確認(rèn)是8456.99T，按照合同約定，這8456.99T水泥應(yīng)當(dāng)由被告提供。而被告實(shí)際提供的水泥量只有7541.18T。這有原告留存的被告的供應(yīng)小票為證。而被告并無任何證據(jù)證明其提供水泥的記錄。在工程完成時(shí)，被告在結(jié)算中才單獨(dú)對(duì)水泥問題確認(rèn)，確認(rèn)的結(jié)果是被告提供的水泥存在量差，需按約補(bǔ)齊。原告起訴后，被告也找原告協(xié)商解決，要原告“少要點(diǎn)”。如果被告一直都理直氣壯地認(rèn)為自己已經(jīng)完全提供了水泥，那又何必再跟原告多次協(xié)商要求“少給點(diǎn)”呢？在達(dá)不成協(xié)商辦法后，被告干脆把案件搞混，找出一些與本案無關(guān)的理由、概念使一個(gè)很簡(jiǎn)單的問題復(fù)雜化。而其手段不過是混淆“水泥用量”和“提供水泥量”。根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯，如果這8456.99T水泥被告是完全提供給了原告，那么，根據(jù)合同約定，雙方在結(jié)算時(shí)只需要確認(rèn)價(jià)款、不需要對(duì)水泥量進(jìn)行確認(rèn)的。這就如雙方并不對(duì)砂、石用量進(jìn)行確認(rèn)一樣。因?yàn)樗啾緛砭褪羌坠┝?，如果被告已足額提供，那么又何必多此一舉再來確認(rèn)被告是否提供?？梢?，被告是在詭辯概念、混淆法庭視線。但是，無論被告怎么詭辯與混淆，根據(jù)證據(jù)顯示和庭審筆錄記載以及在人民法院的司法智慧之下，被告是不能蒙混過關(guān)的！對(duì)于被告的不誠信行為，請(qǐng)法庭重視。
以上意見請(qǐng)法庭考慮，判決支持原告訴訟請(qǐng)求、維護(hù)原告合法權(quán)益。
原告代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年四月十五日
補(bǔ)充代理意見（二）
（成都市XX混凝土有限公司訴四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案）
尊敬的審判長、審判員：
原告成都市XX混凝土有限公司訴被告四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司案經(jīng)過2010年1月12日、2010年4月13日、2010年6月10日三次開庭審理，根據(jù)雙方陳述、舉證、質(zhì)證、法庭審理和法庭認(rèn)證、以及庭審情況及庭審筆錄，結(jié)合第三次開庭情況再次發(fā)表如下補(bǔ)充代理意見，請(qǐng)合議庭對(duì)本次補(bǔ)充代理意見予以特別重視并依據(jù)法律規(guī)定、合同約定、相關(guān)證據(jù)結(jié)合本案具體情況，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)公正判決。
一、 提供水泥量的證據(jù)應(yīng)由被告舉出而不應(yīng)該由原告證明，而被告完全不能提供其已按約履行義務(wù)（提供足額水泥），應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
首先，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“證據(jù)規(guī)定”）第5條第2款規(guī)定：“對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！卑钢须p方合同義務(wù)大致可分為兩部分：1、被告的義務(wù)：提供水泥、給付價(jià)款；2、原告的義務(wù)：按約生產(chǎn)、保證質(zhì)量。本案中，被告已對(duì)原告完成的混凝土方量和價(jià)款進(jìn)行了確認(rèn)，說明原告已按約履行了自己的合同義務(wù)。而被告是否按約履行了自己的提供水泥的合同根本義務(wù)呢？根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，應(yīng)由其自己承擔(dān)證明自己履行合同義務(wù)（提供水泥）的責(zé)任。而被告舉出的證據(jù)和在庭審中的陳述，均不能證明其履行了合同義務(wù)。
其次，原告對(duì)于被告是否向其提供水泥并不負(fù)有舉證責(zé)任。特別提請(qǐng)法庭注意的一點(diǎn)是：被告是否提供了水泥、提供了多少水泥應(yīng)該由被告舉證證明，原告不負(fù)有舉證責(zé)任，這就是“消極主張不舉證”的證據(jù)原則。而原告向法庭舉出了被告已提供的水泥量證據(jù)，對(duì)被告未完全履行其提供水泥的事實(shí)進(jìn)行了推進(jìn)。在被告不能舉出其足額提供水泥量的情況下，根據(jù)高度蓋然性占優(yōu)勢(shì)的法律真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，《證據(jù)規(guī)定》第63條：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判”的規(guī)定，足以認(rèn)定被告沒有完全履行其提供水泥的合同義務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)向原告補(bǔ)齊水泥量差。
二、未進(jìn)行“書面通知”不構(gòu)成合同權(quán)利的喪失。
道理很簡(jiǎn)單，《合同法》同樣有規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)采取書面合同。同樣在工程建設(shè)的許多合同中都有類似要求“書面通知”的約定，簡(jiǎn)單舉建設(shè)部和國家工商行政管理局頒發(fā)的《建設(shè)工程施工合同示范文本》中，關(guān)于簽證、索賠等事項(xiàng)都嚴(yán)格要求了“書面”，但即使沒有“書面”最后在法院審理下，施工單位的合同權(quán)利同樣得以保護(hù)。這種規(guī)定都屬于是“倡導(dǎo)性規(guī)范”，因?yàn)榉珊秃贤]有規(guī)定沒有“書面形式”合同就不成立、不生效，就會(huì)構(gòu)成合同失權(quán)。原告依據(jù)合同向被告主張補(bǔ)齊水泥量差是基于合同的約定、原告已完成方量和被告對(duì)原告水泥用量的確認(rèn)。
三、被告主張自相矛盾。
在庭審中，被告一會(huì)兒主張8456.99T水泥是其提供，一會(huì)兒又主張水泥量差是原告“節(jié)約”的，但都沒有相關(guān)證據(jù)予以證明。非但如此，被告主張的這兩種假說又構(gòu)成了矛盾。首先，被告對(duì)實(shí)際水泥用量為8456.99T是不持疑義的，也進(jìn)行了確認(rèn)，這從被告提供的證據(jù)二（4#）和被告特別授權(quán)代理人的自認(rèn)中得到了印證。如果真如被告所說，8456.99T水泥是其提供的話，那么，根本就不存在所謂“節(jié)約”一說。因?yàn)楸桓娑家呀?jīng)承認(rèn)了實(shí)際用去了8456.99T水泥，又何來“節(jié)約”呢?這豈不矛盾？對(duì)于同一事實(shí)只能有一種結(jié)論，這是常識(shí)問題，可見被告在模糊概念、混淆視聽！其次，如果被告真的已經(jīng)證明了原告“節(jié)約”，那被告為何不提反訴要求原告返還？這不合常理。再次，根據(jù)雙方確認(rèn)的完成方量、合同約定的提供水泥量，工程建設(shè)規(guī)范、混凝土配合比設(shè)計(jì)等技術(shù)規(guī)范，要完成合同約定的方量會(huì)消耗多少水泥通過計(jì)算不難得出。
四、本案的三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。
1、合同約定被告應(yīng)提供的量；
2、被告已提供的量；
3、被告確認(rèn)原告的用量。
提供足額的水泥量本就是被告的合同根本義務(wù)，被告未按約提供足額的水泥量，應(yīng)當(dāng)向原告補(bǔ)足量差。
請(qǐng)人民法院依法判決！
原告代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年六月十一日
代 理 詞
（成都市XX混凝土有限公司與四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司上訴案）
尊敬的審判長、審判員：
受上訴人成都市XX混凝土有限公司委托，由本人擔(dān)任其與被上訴人四川XX工程建設(shè)（集團(tuán)）有限公司上訴審程序的代理人，根據(jù)本案一審查明的事實(shí)情況、證據(jù)材料、法律規(guī)定以及本案的具體情況，發(fā)表如下代理意見，望法庭予以特別重視并采納，維護(hù)上訴人的合法權(quán)益不受任何形式的侵害！
一、 關(guān)于違約金裁決過低的問題。
一審法院判決被上訴人承擔(dān)25000元違約金的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（以下稱《合同法解釋》（二））第29條。我們認(rèn)為：一審法院適用的法律依據(jù)是正確的，但裁決的數(shù)額過低，不符合公平和誠實(shí)信用的民法精神。理由是：《合同法解釋》（二）第29條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”?！边@條規(guī)定了人民法院在裁決違約金時(shí)的基本原則是：1、公平與誠實(shí)信用；2、合同履行情況；3、過錯(cuò)程度；4、預(yù)期利益。綜合本案的審理查明情況來看，被上訴人違反了誠實(shí)信用的合同履行原則，在工程結(jié)束后應(yīng)付款時(shí)間屆至?xí)r沒有依據(jù)誠信向上訴人付款并一拖再拖，長達(dá)一年多時(shí)間，經(jīng)上訴人三番五次催其付款并履行合同義務(wù)時(shí)推委拖延，被上訴人長期不履行合同義務(wù)、致使上訴人收回款項(xiàng)和水泥的權(quán)利等預(yù)期利益長期得不到滿足。上訴人為主張權(quán)利不得不提起訴訟，花費(fèi)了訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、資金利息損失等。對(duì)此，被上訴人具有嚴(yán)重的過錯(cuò)。被上訴人的不誠信行為是造成上訴人長達(dá)一年多得不到拖欠的款項(xiàng)和應(yīng)給付的水泥915.81噸。這些因素都是人民法院在裁決違約金數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素而不應(yīng)當(dāng)只考慮利息損失的問題，因?yàn)?，利息本來就是拖欠款?xiàng)的法定孳息。而一審法院裁決的違約金數(shù)額明顯過低，請(qǐng)求二審法院本著公平的原則和本案具體情況對(duì)一審法院的此項(xiàng)裁決予以糾正、增加違約金數(shù)額以維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。
二、 關(guān)于水泥量差的問題（本案的焦點(diǎn)）。
關(guān)于水泥量差的問題作為庭審的焦點(diǎn)，代理人認(rèn)為一審法院沒有在庭審中已查明的事實(shí)和證據(jù)材料的基礎(chǔ)上適用法律，導(dǎo)致錯(cuò)判，偏袒了被上訴人、損害了上訴人的權(quán)益。一審關(guān)于水泥量差的判決是錯(cuò)誤的，請(qǐng)求二審法院改判。理由是：
1、一審法院罔顧庭審查明的事實(shí)和證據(jù)材料。
一審?fù)彶槊饕韵率聦?shí)：
1）雙方簽定的編號(hào)為SY2008—001號(hào)合同第四條約定被上訴人應(yīng)供給上訴人的水泥量為8456.99噸；
2）雙方對(duì)水泥用量的確認(rèn)是8456.99噸（根據(jù)庭審筆錄記載：被上訴人的特別授權(quán)代理人在庭審中自認(rèn)上訴人水泥用量為8456.99噸，同時(shí)，被上訴人舉出的證據(jù)《成都XX公司加工商砼量》也確認(rèn)上訴人水泥用量為8456.99噸）；
3）上訴人收到的被上訴人已交付的水泥量7541.18噸（小票記錄）；
4）根據(jù)合同第四條的約定以及經(jīng)確認(rèn)的上訴人完成的工程量為22574.325立方米。而完成22574.325立方米所需要消耗的水泥量跟合同約定的被上訴人應(yīng)該提供的水泥量是相吻合的。但整個(gè)庭審中被上訴人并未舉證證明其已向上訴人履行了合同義務(wù)（按合同約定提供了8456.99噸水泥）。
2、一審法院沒有按法律規(guī)定對(duì)案件進(jìn)行判決。
上訴人以及代理人在一審中均多次申明，本案是合同糾紛，應(yīng)按照法律關(guān)于合同糾紛處理的規(guī)則進(jìn)行判決。但一審法院完全不聽取我方的意見，故意對(duì)法律作有利于被上訴人一方的解釋，明顯偏袒被上訴人一方。
本案根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條：“在合同糾紛案件中，對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！备鶕?jù)雙方的合同約定，水泥應(yīng)該由被上訴人及時(shí)、足額提供給上訴人，這是被上訴人的根本合同義務(wù)。因此，對(duì)于被上訴人是否依約及時(shí)、足額向上訴人給付了水泥，按照最高法院的證據(jù)規(guī)則規(guī)定應(yīng)該由被上訴人舉證證明，而不是由上訴人證明被上訴人是否履行了義務(wù)，因?yàn)樯显V人對(duì)水泥的提供不負(fù)有履行義務(wù)，這一點(diǎn)，雙方簽定的合同中約定的非常明白！如果被上訴人不能舉證證明已足額提供了合同約定的水泥量，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。對(duì)于這一點(diǎn)，我們?cè)谝粚忂^程中多次向一審法院進(jìn)行申明，希望一審法院對(duì)法律的規(guī)定予以重視，但一審法院卻在這個(gè)問題上進(jìn)行了顛倒，把本該由被上訴人一方承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到了上訴人身上，這既是不合法的也是不公平的，完全是對(duì)被上訴人的偏袒！對(duì)此，我們?cè)俅沃厣辏赫?qǐng)求二審法院嚴(yán)格按照這一法律規(guī)定予以糾正。
被上訴人舉的證據(jù)《成都XX公司加工商砼量》中明確了水泥的用量是8456.99噸，這是對(duì)水泥用量的確認(rèn)，并不是一審法院在判決書中所說的：“是被告為證明其提供的水泥總量符合合同約定而提交的證據(jù)”！一審法院偷換“水泥用量”和“水泥提供量”的概念、偏袒被上訴人過于明顯！被上訴人要證明自己提供的水泥量，應(yīng)出示其每次提供的證據(jù)，而被上訴人并沒有提供這方面的證據(jù)。一審法院卻不顧法律和證據(jù)予以判決！
三、關(guān)于訴訟費(fèi)的裁決問題。
在這個(gè)問題上，更看出一審法院對(duì)被上訴人的偏袒！被上訴人拖欠上訴人的款項(xiàng)長達(dá)一年多，上訴人索要未果不得已尋求法院的保護(hù)，被上訴人對(duì)此負(fù)有嚴(yán)重的過錯(cuò)，應(yīng)該由被上訴人獨(dú)自承擔(dān)一審、二審的訴訟費(fèi)。一審法院對(duì)訴訟費(fèi)的裁決是讓上訴人承擔(dān)了絕大部分，而被上訴人只承擔(dān)一小部分。這能叫人心服嗎？這能叫公平裁決、平之如水嗎？
綜上所述，我們認(rèn)為一審法院在審理本案過程中，明顯偏袒被上訴人一方，對(duì)上訴人提出的事實(shí)、證據(jù)和法律依據(jù)完全不考慮，是明顯的地方保護(hù)主義！
以上意見呈請(qǐng)法庭，請(qǐng)公正裁決，對(duì)一審法院的錯(cuò)誤予以糾正、維護(hù)上訴人合法權(quán)益不受任何形式的侵害！
上訴人代理人：四川盛豪律師事務(wù)所
二0一0年十一月二十二日
