四、操作實務：
1.企業(yè)如何與員工簽訂保密協(xié)議：
用人單位與員工既可在勞動合同中約定保密條款，也可以訂立專門的保密協(xié)議。但無論選擇何種方式，都應當采取法定的書面形式，并做到條款清晰、明確。
1、遵循公平原則，兼顧雙方的利益。我國《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項，這是勞動領域中訂立保密協(xié)議的法律依據(jù)。《合同法》第5條規(guī)定：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。保密協(xié)議跟其他協(xié)議一樣，首先必須遵循公平、平等的原則，才具有法律效力.
2、明確保密范圍。不同的企業(yè)和同一企業(yè)的不同時期，所持的商業(yè)秘密是不一樣的，在約定保密內容時，務必把需要保密的對象、范圍、內容和期限等明確下來。此外，當商業(yè)秘密具有企業(yè)無形資產和職工個人勞動成果雙重性質時，例如廣告公司策劃人員的創(chuàng)意工作、IT公司技術人員完成的編程、數(shù)據(jù)庫等，應當特別注意明確其性質屬于個人著作權還是公司商業(yè)秘密？當事人是否要承擔保密義務。
3、明確保密主體和保密義務期限。除保密崗位和技術崗位這兩種涉密崗位以外，一般員工（包括不承擔保密義務的人員）在工作中有意或無意獲悉公司的商業(yè)秘密時，也應該列入保密主體的范圍，承擔保密責任；掌握了商業(yè)秘密的員工的家屬、朋友，對保守商業(yè)秘密也應該履行同等義務。
雖然法律規(guī)定，保守公司商業(yè)秘密的義務不因勞動合同的解除、終止而免除，但由于商業(yè)秘密存在過期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務的起止時間。此外，保密主體在用人單位授權、司法調查或用于個人學習研究等特殊情況下使用商業(yè)秘密的，均可不視為違約。
4、采取競業(yè)限制、脫密期保護等特殊方式操作時應當規(guī)范。競業(yè)限制一般表現(xiàn)為，要求在職職工不得到同類企業(yè)兼職、離職后未經同意不得到原企業(yè)競爭對手處任職、不得自行組建同類企業(yè)參與競爭、不得唆使原單位的其他員工接受外界聘用、不為企業(yè)競爭對手提供咨詢、建議服務等。參照原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》、國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》，競業(yè)限制的時間一般不得超過3年。用人單位還必須支付一定數(shù)額的經濟補償，一般不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。
約定脫密期的適用對象一般只限于掌握企業(yè)重要商業(yè)秘密的技術人員和管理人員。用人單位可采取調換崗位、變更勞動合同內容等措施，對有關人員做脫密處理。但在時間問題上，應當參照《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等規(guī)定，一般不得超過勞動合同解除或終止前6個月。
5、明確違約的情形及法律責任。違約金數(shù)額一般不超過職工所知悉的公司商業(yè)秘密的許可使用價格；職工違反競業(yè)限制條款的，違約金一般不超過補償費的1至2倍。
對于侵犯商業(yè)秘密的行為，原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定，職工違反保密協(xié)議造成用人單位損失的，應當按《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定支付用人單位賠償費用。以上規(guī)定僅適用于保密協(xié)議沒有明確違約責任的情況。若其他用人單位與員工共同對原用人單位造成損失的，可同時要求該單位承擔連帶賠償責任，其份額一般不低于賠償總額的70%。此外，我國民法、刑法也規(guī)定了相關的救濟途徑，在此不再贅述
2.離職的原因對競業(yè)禁止協(xié)議效力的影響：
競業(yè)禁止協(xié)議只有在雇主確有可保護的利益，并且雇主應予保護的利益大于雇員所遭受的不利時，競業(yè)禁止協(xié)議才能被認為有效。在兼顧雇主和雇員雙方利益的同時，顯然離職的原因將對競業(yè)禁止協(xié)議的效力產生影響。一個合理的競業(yè)禁止協(xié)議也可能由于離職的原因而導致無效。例如當高失業(yè)率帶來經濟、社會問題時，法院有可能判定競業(yè)禁止協(xié)議雖然合理但仍違反公共利益而無效。離職的原因主要包括：勞動契約屆滿、合意終止、辭職、解雇。
1，勞動契約屆滿。勞動契約期限屆滿，勞動關系當然終止，競業(yè)禁止協(xié)議的效力不受影響。
2，合意終止。雇主與雇員在勞動契約期限屆滿之前協(xié)商同意終止雇傭關系，這種情況下，雙方應確認競業(yè)禁止協(xié)議的效力。
3，辭職。辭職分自愿辭職和被迫辭職兩種，其對競業(yè)禁止協(xié)議產生的影響也不一樣。在自愿辭職的情況下，競業(yè)禁止協(xié)議不受影響。因為雇員自愿辭職，雇主沒有過錯，確認競業(yè)禁止協(xié)議的效力對雇員的自由擇業(yè)權不會產生很大的影響，作為一個理智的人，只有在其有把握能夠再就業(yè)時，才會自愿辭職，另謀高就。如果雇員的辭職不是自愿的，而是被迫的，這種情況是由于可歸責于雇主的事由導致勞動關系的終止，如果再確認競業(yè)禁止協(xié)議的效力，很可能危及雇員的擇業(yè)權和生存權，有違公序良俗。
4，解雇。解雇分為經濟解雇和懲罰解雇。經濟解雇，由于雇主經營發(fā)生困難，不得不解雇部分雇員時，將競業(yè)禁止協(xié)議視為失效比較合理，因為經濟解雇是不可歸責于雇員的事由，而且一旦被解雇，也可能危及雇員的生計。懲罰解雇，是由于雇員違反有關法律法規(guī)，違反單位的規(guī)章制度，是可歸責于雇員的事由導致被解雇，競業(yè)禁止協(xié)議的效力不受影響。
3. 企業(yè)在競業(yè)限制協(xié)議簽署時的注意事項：
為了確保競業(yè)限制合同的有效性，用人單位在制定競業(yè)限制合同時應注意以下事項：
一是義務主體范圍應該明確。只有實際接觸、了解或掌握用人單位商業(yè)秘密或獨特經營模式、生產方式的人員及高級管理人員才應被確定為競業(yè)限制義務主體。
二是應在合同中寫明商業(yè)秘密的具體范圍，并且不得將這一行業(yè)的一般知識、技巧或勞動者因工作而累積的專業(yè)技能都納入商業(yè)秘密的范圍。尤其對勞動者創(chuàng)造并享有的知識產權，不能單純作為企業(yè)的商業(yè)秘密，而應雙方協(xié)商，確定歸屬，不具有可保利益而簽訂的競業(yè)限制協(xié)議無效。
三是限制從事的競爭性及限制從業(yè)的地域應在合同中列出，限制從業(yè)的范圍越窄，競業(yè)限制條款越容易被法院認為有效。
四是協(xié)議中不僅必須約定競業(yè)限制補償費，還應該明確補償費的數(shù)額或計算方式，支付方式等內容，并且補償費應實際支付，否則競業(yè)限制協(xié)議無效。
五是聘用新的勞動者工作時，應在聘用協(xié)議中明確規(guī)定：勞動者沒有違反與原用人單位簽訂的競業(yè)限制協(xié)議規(guī)定的行為，不在新用人單位中使用原用人單位的商業(yè)秘密、獨特經營模式，生產方法等，并且勞動者的近親屬沒有在競業(yè)行業(yè)或單位中任職等情況，否則用人單位可能會卷入不必要的商業(yè)糾紛中去。
4.用人單位在運用競業(yè)禁止條款進行自我保護時，要注意以下幾個問題：
第一，有相應規(guī)定或協(xié)議的企業(yè)，一定要將條款盡量細化。在條款設置時要考慮全面，將所有可能性都考慮進去，落實到紙面上。
第二，明確競業(yè)補償金問題。獲得補償是執(zhí)行競業(yè)禁止條款的前提，有部分企業(yè)對于競業(yè)補償金的問題上常與職工產生矛盾，往往在員工離職后不愿支付相應的競業(yè)補償金?？梢坏┌l(fā)生糾紛，員工就可以以企業(yè)未支付補償金為由自由離職。關于競業(yè)補償金，法律上并沒有明文規(guī)定支付的具體金額。《中關村科技園區(qū)條例》規(guī)定，員工的年競業(yè)補償金不得低于上年工資的１／２。
第三，在條款制定時，要注意注明，一旦員工違反競業(yè)禁止條款合同后該如何處理。一般企業(yè)都沒有將違反后的相應處理方法注明在條約中，而是與員工有過口頭協(xié)議，這在法律上是站不住腳的。
第四，在員工入職、進入核心崗位之前就應該與其簽訂競業(yè)禁止合同，而不是在其提出離職后再補簽。
5. 競業(yè)限制協(xié)議是如何終止的：
一份保密合同可能因為三種情形而終止：約定的保密期限屆滿；約定的終止條件出現(xiàn)；依據(jù)法律的規(guī)定終止。
在發(fā)展變化較快的領域，保密的期限一般較短。對于企業(yè)的核心秘密，保密期限則一般較長，甚至是終身的。但是，沒有約定保密期限并不一定意味著要承擔終身的保密義務。因為保密合同可以在法定情況出現(xiàn)，或因自然原因而失效。
保密協(xié)議的法定終止包括兩種情形：一是保密協(xié)議中約定的“商業(yè)秘密”不符合商業(yè)秘密的構成要件，不屬于商業(yè)秘密，不能按保護商業(yè)秘密的有關規(guī)定保護。例如，該“商業(yè)秘密”不具有秘密性或實用性，或者沒有采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┑?。二是企業(yè)沒有依法或依約向承擔保密義務的員工支付獎勵費或保密費。
保密協(xié)議亦可一些自然情況的出現(xiàn)而終止，它們是：
1.技術秘密已經公開的；
2.負有競業(yè)限制義務的員工實際上沒有接觸到技術秘密的；
3.企業(yè)違反勞動合同，提前解雇員工的；
4.企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理當拖欠補償費的。
五、相關法規(guī)：
1.與企業(yè)員工有關的商業(yè)秘密保護的法律條款 ：
《中華人民共和國刑法》
第219條規(guī)定，有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
《中華人民共和國公司法》
第61條規(guī)定，董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司，股份有限公司或者其他經營組織的負責人。
《中華人民共和國勞動法》
第22條規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。
《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題的函》
第1條規(guī)定，勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位的商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據(jù)有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。
國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》
第3條規(guī)定，禁止下列侵犯商業(yè)秘密的行為：……(四)權利人的員工違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密。
《合伙企業(yè)法》規(guī)定：
合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務或者與本合伙企業(yè)進行交易，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定：
投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務的人員未經投資人同意不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；
國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》：
第五條規(guī)定，承擔項目(專題)的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調離的人員，在離開原單位1年內不得從事與攻關內容相關的技術工作。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》
第七條規(guī)定：單位可與行政管理人員、科技人員和其他相關人員約定競業(yè)限制。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費。負有競業(yè)限制義務的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)限制條款，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止。競業(yè)限制期限不得超過3年。
2.用人單位關于競業(yè)限制的權利與義務：
勞動部《關于企業(yè)員工流動若干問題的通知》中規(guī)定：
用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限(不超過3年)，不得在生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的單位就職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該員工一定數(shù)額的經濟補償。
《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》：
禁止下列侵犯商業(yè)秘密行為： 以盜竅、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；與權利人有業(yè)務關系的單位和個人違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密；權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
《上海市勞動合同條例》規(guī)定：
對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議作出約定，以延長勞動者解除勞動合同的提前通知期。但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以對該員工采取脫密措施。商業(yè)秘密進入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內容自行失效。
六、問與答
1.問：競業(yè)限制的賠償金如何計算？
答：既然企業(yè)必須向競業(yè)限制義務承擔人支付一定的補償，補償金的數(shù)額該如何確定呢？目前國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，而是各地根據(jù)自己的情況做出規(guī)定。
《寧波市企業(yè)技術秘密保護條例》規(guī)定，企業(yè)應當向被限制人支付補償費，年補償不得低于該員工離職前一年的報酬總額的二分之一。《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》規(guī)定，企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的二分之一。江蘇省高級人民法院《關于審理商業(yè)秘密侵權案有關問題的意見（試行）》中規(guī)定，有效的競業(yè)限制規(guī)定一般應符合三個條件，其中之一是“應給受限制人不低于原單位基本工資收入的經濟補償”。而深圳則規(guī)定年補償不得低于該員工離職前一年的報酬總額的三分之二。
平時支付的費用不能作為競業(yè)限制的經濟補償。在工資中劃出一部分作為保密費或競業(yè)限制的做法是沒有根據(jù)的，因為國家對工資是有嚴格規(guī)定的。根據(jù)國務院轉發(fā)的國家統(tǒng)計局《關于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：“工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。”同時，在第十條規(guī)定：“特殊情況下支付的工資。包括：（一）根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定，因病、工傷、產假、計劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假、停工學習、執(zhí)行國家或社會義務等原因按計時工資標準或計時工資標準的一定比例支付的工資；（二）附加工資、保留工資?！睆倪@些規(guī)定中可以看出，保密費不屬于工資的組成部分。如果用人單位的商業(yè)秘密確需特殊保護，建議將保密費單列作為企業(yè)的一項獨立費用支出。
2.問：競業(yè)協(xié)議，公司能否單方解除？
我曾與所在的公司簽訂過一份競業(yè)協(xié)議，雙方明確約定：我離職以后一年之內不得到與公司有競爭業(yè)務的企業(yè)工作，同時也不得自營與公司有競爭的業(yè)務，作為補償，公司將向我支付相當于三個月工資的經濟補償金。去年年底，我向公司提出辭職，但隨即收到公司的通知，聲稱要單方解除該競業(yè)協(xié)議，公司告知我不再受到競業(yè)限制同時他們也不準備支付經濟補償金。我認為既然協(xié)議是雙方共同確認簽訂的，任何一方就不能隨意解除，目前我準備繼續(xù)履行競業(yè)避止的義務，另一方面也要求公司按約定支付經濟補償金，不知我的主張是否具有法律效力？
答：根據(jù)合同法的一般規(guī)定，協(xié)議一旦簽訂就不能隨意解除。除非協(xié)議各方特別約定解除條件，否則當事人單方解除協(xié)議的方式受到法律的嚴格限制。
然而，在勞動關系領域，合同的生效和解除不同于一般的民事合同，勞動法律法規(guī)對其作出了特別規(guī)范。員工的競業(yè)限制協(xié)議就是典型的一例。從協(xié)議的生效時間看，競業(yè)限制協(xié)議既可以針對員工的在職期間，也可以從員工離職之日起生效。相對于協(xié)議的生效而言，競業(yè)限制協(xié)議的解除條件更多地受制于法律的直接規(guī)定，其中主要的原因在于用人單位在要求勞動者履行競業(yè)避止的義務時，應當向其支付競業(yè)限制的經濟補償金。
除了競業(yè)限制協(xié)議，勞動合同的解除問題也非常特別。對于用人單位而言，它可以選擇與勞動者協(xié)商解除合約，或者按照法律的三種直接規(guī)定來解除合同，但不具有隨意解除勞動合同的權利；對于勞動者，其可以在提前30天書面通知用人單位后解除合約，這樣看來，雙方在勞動合同的解除權利上也具有不平等性，這直接體現(xiàn)了《勞動法》對于勞動者傾向性的保護，同樣我們也不能直接依據(jù)民法中民事主體完全平等的觀點進行分析。
3.問：我和單位訂有一份競業(yè)限制協(xié)議，其中對支付給我的經濟補償金都有明確約定，但現(xiàn)在我離職后，單位就是不給我，請問我是否也能不履行協(xié)議？
答：根據(jù)有關政策規(guī)定，用人單位與負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中對經濟補償金的標準、支付形式有約定的，從其約定。因用人單位原因不按協(xié)議約定支付經濟補償金，經勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。如果經你要求后單位還是不給你經濟補償金，你也可以不再履行原先的協(xié)議約定。
4.問：哪些員工需履行競業(yè)禁止義務？
答：從競業(yè)禁止的對象上看，主要針對公司企業(yè)的五類關鍵崗位員工：第一，高層管理者；第二，技術研發(fā)人員；第三，高級營銷人員（直接掌握著大量的客戶資源）；第四，重要管理崗位的人員，如ＨＲ、財務管理、法務管理人員，許多公司關鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內的各種調研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里，這主要是針對咨詢行業(yè)來說。
5.哪些商業(yè)信息屬于商業(yè)機密呢？
根據(jù)有關規(guī)定，商業(yè)秘密可以定義為：不為公眾所知悉，能為用人單位帶來經濟利益，具有實用性并經用人單位采取保密措施的技術信息和經營信息。商業(yè)秘密作為知識產權受到法律保護。不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經濟利益或者競爭優(yōu)勢。權利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。它是知識產權的重要組成部分，也是企業(yè)重要的無形資產，是企業(yè)形成和保持競爭優(yōu)勢的重要手段。
另外要注意的是，商業(yè)秘密進入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內容自行失效。
1.企業(yè)如何與員工簽訂保密協(xié)議：
用人單位與員工既可在勞動合同中約定保密條款，也可以訂立專門的保密協(xié)議。但無論選擇何種方式，都應當采取法定的書面形式，并做到條款清晰、明確。
1、遵循公平原則，兼顧雙方的利益。我國《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項，這是勞動領域中訂立保密協(xié)議的法律依據(jù)。《合同法》第5條規(guī)定：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。保密協(xié)議跟其他協(xié)議一樣，首先必須遵循公平、平等的原則，才具有法律效力.
2、明確保密范圍。不同的企業(yè)和同一企業(yè)的不同時期，所持的商業(yè)秘密是不一樣的，在約定保密內容時，務必把需要保密的對象、范圍、內容和期限等明確下來。此外，當商業(yè)秘密具有企業(yè)無形資產和職工個人勞動成果雙重性質時，例如廣告公司策劃人員的創(chuàng)意工作、IT公司技術人員完成的編程、數(shù)據(jù)庫等，應當特別注意明確其性質屬于個人著作權還是公司商業(yè)秘密？當事人是否要承擔保密義務。
3、明確保密主體和保密義務期限。除保密崗位和技術崗位這兩種涉密崗位以外，一般員工（包括不承擔保密義務的人員）在工作中有意或無意獲悉公司的商業(yè)秘密時，也應該列入保密主體的范圍，承擔保密責任；掌握了商業(yè)秘密的員工的家屬、朋友，對保守商業(yè)秘密也應該履行同等義務。
雖然法律規(guī)定，保守公司商業(yè)秘密的義務不因勞動合同的解除、終止而免除，但由于商業(yè)秘密存在過期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務的起止時間。此外，保密主體在用人單位授權、司法調查或用于個人學習研究等特殊情況下使用商業(yè)秘密的，均可不視為違約。
4、采取競業(yè)限制、脫密期保護等特殊方式操作時應當規(guī)范。競業(yè)限制一般表現(xiàn)為，要求在職職工不得到同類企業(yè)兼職、離職后未經同意不得到原企業(yè)競爭對手處任職、不得自行組建同類企業(yè)參與競爭、不得唆使原單位的其他員工接受外界聘用、不為企業(yè)競爭對手提供咨詢、建議服務等。參照原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》、國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》，競業(yè)限制的時間一般不得超過3年。用人單位還必須支付一定數(shù)額的經濟補償，一般不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。
約定脫密期的適用對象一般只限于掌握企業(yè)重要商業(yè)秘密的技術人員和管理人員。用人單位可采取調換崗位、變更勞動合同內容等措施，對有關人員做脫密處理。但在時間問題上，應當參照《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等規(guī)定，一般不得超過勞動合同解除或終止前6個月。
5、明確違約的情形及法律責任。違約金數(shù)額一般不超過職工所知悉的公司商業(yè)秘密的許可使用價格；職工違反競業(yè)限制條款的，違約金一般不超過補償費的1至2倍。
對于侵犯商業(yè)秘密的行為，原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定，職工違反保密協(xié)議造成用人單位損失的，應當按《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定支付用人單位賠償費用。以上規(guī)定僅適用于保密協(xié)議沒有明確違約責任的情況。若其他用人單位與員工共同對原用人單位造成損失的，可同時要求該單位承擔連帶賠償責任，其份額一般不低于賠償總額的70%。此外，我國民法、刑法也規(guī)定了相關的救濟途徑，在此不再贅述
2.離職的原因對競業(yè)禁止協(xié)議效力的影響：
競業(yè)禁止協(xié)議只有在雇主確有可保護的利益，并且雇主應予保護的利益大于雇員所遭受的不利時，競業(yè)禁止協(xié)議才能被認為有效。在兼顧雇主和雇員雙方利益的同時，顯然離職的原因將對競業(yè)禁止協(xié)議的效力產生影響。一個合理的競業(yè)禁止協(xié)議也可能由于離職的原因而導致無效。例如當高失業(yè)率帶來經濟、社會問題時，法院有可能判定競業(yè)禁止協(xié)議雖然合理但仍違反公共利益而無效。離職的原因主要包括：勞動契約屆滿、合意終止、辭職、解雇。
1，勞動契約屆滿。勞動契約期限屆滿，勞動關系當然終止，競業(yè)禁止協(xié)議的效力不受影響。
2，合意終止。雇主與雇員在勞動契約期限屆滿之前協(xié)商同意終止雇傭關系，這種情況下，雙方應確認競業(yè)禁止協(xié)議的效力。
3，辭職。辭職分自愿辭職和被迫辭職兩種，其對競業(yè)禁止協(xié)議產生的影響也不一樣。在自愿辭職的情況下，競業(yè)禁止協(xié)議不受影響。因為雇員自愿辭職，雇主沒有過錯，確認競業(yè)禁止協(xié)議的效力對雇員的自由擇業(yè)權不會產生很大的影響，作為一個理智的人，只有在其有把握能夠再就業(yè)時，才會自愿辭職，另謀高就。如果雇員的辭職不是自愿的，而是被迫的，這種情況是由于可歸責于雇主的事由導致勞動關系的終止，如果再確認競業(yè)禁止協(xié)議的效力，很可能危及雇員的擇業(yè)權和生存權，有違公序良俗。
4，解雇。解雇分為經濟解雇和懲罰解雇。經濟解雇，由于雇主經營發(fā)生困難，不得不解雇部分雇員時，將競業(yè)禁止協(xié)議視為失效比較合理，因為經濟解雇是不可歸責于雇員的事由，而且一旦被解雇，也可能危及雇員的生計。懲罰解雇，是由于雇員違反有關法律法規(guī)，違反單位的規(guī)章制度，是可歸責于雇員的事由導致被解雇，競業(yè)禁止協(xié)議的效力不受影響。
3. 企業(yè)在競業(yè)限制協(xié)議簽署時的注意事項：
為了確保競業(yè)限制合同的有效性，用人單位在制定競業(yè)限制合同時應注意以下事項：
一是義務主體范圍應該明確。只有實際接觸、了解或掌握用人單位商業(yè)秘密或獨特經營模式、生產方式的人員及高級管理人員才應被確定為競業(yè)限制義務主體。
二是應在合同中寫明商業(yè)秘密的具體范圍，并且不得將這一行業(yè)的一般知識、技巧或勞動者因工作而累積的專業(yè)技能都納入商業(yè)秘密的范圍。尤其對勞動者創(chuàng)造并享有的知識產權，不能單純作為企業(yè)的商業(yè)秘密，而應雙方協(xié)商，確定歸屬，不具有可保利益而簽訂的競業(yè)限制協(xié)議無效。
三是限制從事的競爭性及限制從業(yè)的地域應在合同中列出，限制從業(yè)的范圍越窄，競業(yè)限制條款越容易被法院認為有效。
四是協(xié)議中不僅必須約定競業(yè)限制補償費，還應該明確補償費的數(shù)額或計算方式，支付方式等內容，并且補償費應實際支付，否則競業(yè)限制協(xié)議無效。
五是聘用新的勞動者工作時，應在聘用協(xié)議中明確規(guī)定：勞動者沒有違反與原用人單位簽訂的競業(yè)限制協(xié)議規(guī)定的行為，不在新用人單位中使用原用人單位的商業(yè)秘密、獨特經營模式，生產方法等，并且勞動者的近親屬沒有在競業(yè)行業(yè)或單位中任職等情況，否則用人單位可能會卷入不必要的商業(yè)糾紛中去。
4.用人單位在運用競業(yè)禁止條款進行自我保護時，要注意以下幾個問題：
第一，有相應規(guī)定或協(xié)議的企業(yè)，一定要將條款盡量細化。在條款設置時要考慮全面，將所有可能性都考慮進去，落實到紙面上。
第二，明確競業(yè)補償金問題。獲得補償是執(zhí)行競業(yè)禁止條款的前提，有部分企業(yè)對于競業(yè)補償金的問題上常與職工產生矛盾，往往在員工離職后不愿支付相應的競業(yè)補償金?？梢坏┌l(fā)生糾紛，員工就可以以企業(yè)未支付補償金為由自由離職。關于競業(yè)補償金，法律上并沒有明文規(guī)定支付的具體金額。《中關村科技園區(qū)條例》規(guī)定，員工的年競業(yè)補償金不得低于上年工資的１／２。
第三，在條款制定時，要注意注明，一旦員工違反競業(yè)禁止條款合同后該如何處理。一般企業(yè)都沒有將違反后的相應處理方法注明在條約中，而是與員工有過口頭協(xié)議，這在法律上是站不住腳的。
第四，在員工入職、進入核心崗位之前就應該與其簽訂競業(yè)禁止合同，而不是在其提出離職后再補簽。
5. 競業(yè)限制協(xié)議是如何終止的：
一份保密合同可能因為三種情形而終止：約定的保密期限屆滿；約定的終止條件出現(xiàn)；依據(jù)法律的規(guī)定終止。
在發(fā)展變化較快的領域，保密的期限一般較短。對于企業(yè)的核心秘密，保密期限則一般較長，甚至是終身的。但是，沒有約定保密期限并不一定意味著要承擔終身的保密義務。因為保密合同可以在法定情況出現(xiàn)，或因自然原因而失效。
保密協(xié)議的法定終止包括兩種情形：一是保密協(xié)議中約定的“商業(yè)秘密”不符合商業(yè)秘密的構成要件，不屬于商業(yè)秘密，不能按保護商業(yè)秘密的有關規(guī)定保護。例如，該“商業(yè)秘密”不具有秘密性或實用性，或者沒有采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┑?。二是企業(yè)沒有依法或依約向承擔保密義務的員工支付獎勵費或保密費。
保密協(xié)議亦可一些自然情況的出現(xiàn)而終止，它們是：
1.技術秘密已經公開的；
2.負有競業(yè)限制義務的員工實際上沒有接觸到技術秘密的；
3.企業(yè)違反勞動合同，提前解雇員工的；
4.企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理當拖欠補償費的。
五、相關法規(guī)：
1.與企業(yè)員工有關的商業(yè)秘密保護的法律條款 ：
《中華人民共和國刑法》
第219條規(guī)定，有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
《中華人民共和國公司法》
第61條規(guī)定，董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司，股份有限公司或者其他經營組織的負責人。
《中華人民共和國勞動法》
第22條規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。
《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題的函》
第1條規(guī)定，勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位的商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據(jù)有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。
國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》
第3條規(guī)定，禁止下列侵犯商業(yè)秘密的行為：……(四)權利人的員工違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密。
《合伙企業(yè)法》規(guī)定：
合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務或者與本合伙企業(yè)進行交易，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定：
投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務的人員未經投資人同意不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；
國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》：
第五條規(guī)定，承擔項目(專題)的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調離的人員，在離開原單位1年內不得從事與攻關內容相關的技術工作。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》
第七條規(guī)定：單位可與行政管理人員、科技人員和其他相關人員約定競業(yè)限制。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費。負有競業(yè)限制義務的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)限制條款，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止。競業(yè)限制期限不得超過3年。
2.用人單位關于競業(yè)限制的權利與義務：
勞動部《關于企業(yè)員工流動若干問題的通知》中規(guī)定：
用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限(不超過3年)，不得在生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的單位就職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該員工一定數(shù)額的經濟補償。
《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》：
禁止下列侵犯商業(yè)秘密行為： 以盜竅、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；與權利人有業(yè)務關系的單位和個人違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密；權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
《上海市勞動合同條例》規(guī)定：
對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議作出約定，以延長勞動者解除勞動合同的提前通知期。但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以對該員工采取脫密措施。商業(yè)秘密進入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內容自行失效。
六、問與答
1.問：競業(yè)限制的賠償金如何計算？
答：既然企業(yè)必須向競業(yè)限制義務承擔人支付一定的補償，補償金的數(shù)額該如何確定呢？目前國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，而是各地根據(jù)自己的情況做出規(guī)定。
《寧波市企業(yè)技術秘密保護條例》規(guī)定，企業(yè)應當向被限制人支付補償費，年補償不得低于該員工離職前一年的報酬總額的二分之一。《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》規(guī)定，企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的二分之一。江蘇省高級人民法院《關于審理商業(yè)秘密侵權案有關問題的意見（試行）》中規(guī)定，有效的競業(yè)限制規(guī)定一般應符合三個條件，其中之一是“應給受限制人不低于原單位基本工資收入的經濟補償”。而深圳則規(guī)定年補償不得低于該員工離職前一年的報酬總額的三分之二。
平時支付的費用不能作為競業(yè)限制的經濟補償。在工資中劃出一部分作為保密費或競業(yè)限制的做法是沒有根據(jù)的，因為國家對工資是有嚴格規(guī)定的。根據(jù)國務院轉發(fā)的國家統(tǒng)計局《關于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：“工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。”同時，在第十條規(guī)定：“特殊情況下支付的工資。包括：（一）根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定，因病、工傷、產假、計劃生育假、婚喪假、事假、探親假、定期休假、停工學習、執(zhí)行國家或社會義務等原因按計時工資標準或計時工資標準的一定比例支付的工資；（二）附加工資、保留工資?！睆倪@些規(guī)定中可以看出，保密費不屬于工資的組成部分。如果用人單位的商業(yè)秘密確需特殊保護，建議將保密費單列作為企業(yè)的一項獨立費用支出。
2.問：競業(yè)協(xié)議，公司能否單方解除？
我曾與所在的公司簽訂過一份競業(yè)協(xié)議，雙方明確約定：我離職以后一年之內不得到與公司有競爭業(yè)務的企業(yè)工作，同時也不得自營與公司有競爭的業(yè)務，作為補償，公司將向我支付相當于三個月工資的經濟補償金。去年年底，我向公司提出辭職，但隨即收到公司的通知，聲稱要單方解除該競業(yè)協(xié)議，公司告知我不再受到競業(yè)限制同時他們也不準備支付經濟補償金。我認為既然協(xié)議是雙方共同確認簽訂的，任何一方就不能隨意解除，目前我準備繼續(xù)履行競業(yè)避止的義務，另一方面也要求公司按約定支付經濟補償金，不知我的主張是否具有法律效力？
答：根據(jù)合同法的一般規(guī)定，協(xié)議一旦簽訂就不能隨意解除。除非協(xié)議各方特別約定解除條件，否則當事人單方解除協(xié)議的方式受到法律的嚴格限制。
然而，在勞動關系領域，合同的生效和解除不同于一般的民事合同，勞動法律法規(guī)對其作出了特別規(guī)范。員工的競業(yè)限制協(xié)議就是典型的一例。從協(xié)議的生效時間看，競業(yè)限制協(xié)議既可以針對員工的在職期間，也可以從員工離職之日起生效。相對于協(xié)議的生效而言，競業(yè)限制協(xié)議的解除條件更多地受制于法律的直接規(guī)定，其中主要的原因在于用人單位在要求勞動者履行競業(yè)避止的義務時，應當向其支付競業(yè)限制的經濟補償金。
除了競業(yè)限制協(xié)議，勞動合同的解除問題也非常特別。對于用人單位而言，它可以選擇與勞動者協(xié)商解除合約，或者按照法律的三種直接規(guī)定來解除合同，但不具有隨意解除勞動合同的權利；對于勞動者，其可以在提前30天書面通知用人單位后解除合約，這樣看來，雙方在勞動合同的解除權利上也具有不平等性，這直接體現(xiàn)了《勞動法》對于勞動者傾向性的保護，同樣我們也不能直接依據(jù)民法中民事主體完全平等的觀點進行分析。
3.問：我和單位訂有一份競業(yè)限制協(xié)議，其中對支付給我的經濟補償金都有明確約定，但現(xiàn)在我離職后，單位就是不給我，請問我是否也能不履行協(xié)議？
答：根據(jù)有關政策規(guī)定，用人單位與負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中對經濟補償金的標準、支付形式有約定的，從其約定。因用人單位原因不按協(xié)議約定支付經濟補償金，經勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。如果經你要求后單位還是不給你經濟補償金，你也可以不再履行原先的協(xié)議約定。
4.問：哪些員工需履行競業(yè)禁止義務？
答：從競業(yè)禁止的對象上看，主要針對公司企業(yè)的五類關鍵崗位員工：第一，高層管理者；第二，技術研發(fā)人員；第三，高級營銷人員（直接掌握著大量的客戶資源）；第四，重要管理崗位的人員，如ＨＲ、財務管理、法務管理人員，許多公司關鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內的各種調研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里，這主要是針對咨詢行業(yè)來說。
5.哪些商業(yè)信息屬于商業(yè)機密呢？
根據(jù)有關規(guī)定，商業(yè)秘密可以定義為：不為公眾所知悉，能為用人單位帶來經濟利益，具有實用性并經用人單位采取保密措施的技術信息和經營信息。商業(yè)秘密作為知識產權受到法律保護。不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經濟利益或者競爭優(yōu)勢。權利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。它是知識產權的重要組成部分，也是企業(yè)重要的無形資產，是企業(yè)形成和保持競爭優(yōu)勢的重要手段。
另外要注意的是，商業(yè)秘密進入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內容自行失效。
